中醫養生保健市場存在的問題及監管模式

胡凌娟 李瑞鋒 文占權 馬學紅 程 薇

1.北京中醫藥大學管理學院，北京 100029；2.北京中醫藥大學附屬東方醫院針灸科，北京 100078

數據顯示，盡管現代醫療技術已經得到突飛猛進的發展，但是并沒有從根本上解決人群的健康問題[1]。近些年，中醫養生保健服務發展迅速，市場占有量逐年上升。 但是在快速發展過程中，養生保健服務整體上存在不少問題，整個行業市場秩序十分混亂，加上監管沒有及時跟進，已經影響到中醫藥的聲譽。

1 存在的主要問題

1.1 行業準入門檻過低，市場秩序混亂

目前提供中醫養生保健服務的非醫療機構主要為工商注冊登記的企業，機構設立、登記的行業前置審批僅衛生許可證一項， 缺少中醫藥專業資質審查，對提供中醫養生保健服務所需具備的專業人員、場所與環境、設備設施、相關的規章制度都沒有提出專業要求。 由于市場準入門檻過低，許多美容院、洗浴會所、理發機構等，都以“中醫按摩”為旗號招攬生意，導致進入中醫養生保健服務市場的企業良莠不齊、泥沙俱下。

1.2 服務缺乏標準，證照混亂，無法保證質量

當前的社會獨立養生保健服務機構開展的服務類別五花八門，只要不是明確提出“中醫”、“醫療”等字樣，采用推拿、按摩、刮痧、養生、美容、減肥、食療、足療、足浴、健康咨詢、足部保健等作為經營服務內容的均在工商部門的注冊許可之列。社會上許多非醫療機構開展的養生保健服務項目，僅僅是利用公眾對養生的迫切需求和普遍較低的公共健康知識，以獲取利潤為出發點，編制各種名目以牟取暴利，并沒有按照中醫預防保健理論的指導開展規范化養生保健服務。在持證方面五花八門，有《健康合格證》、《衛生知識培訓合格證》，也有勞動部門頒發的職業資格證書等等。技術水平參差不齊，矛盾、投訴、意外事故不斷增多，從業人員缺少相關專業知識和培訓的問題已危害到消費者的身體健康和生命安全[2]。 由于行業標準的缺失，企業缺乏服務規范及操作規程，服務質量根本無法得到保障。

1.3 醫療服務與保健服務界限模糊，存在超范圍經營

在實際經營中，一些提供中醫養生保健服務的非醫療機構開展的服務項目客觀上存在醫療服務項目與保健服務項目界限模糊的情況，一些機構為了擴大宣傳效果甚至會主觀故意提供治療服務項目，私自開展治療性質的醫療活動，存在超范圍經營現象，一些企業的違規違法行為時有發生。這種情況直接威脅到了服務對象的健康和安全問題，很可能會導致對顧客身體的傷害。

1.4 誤導消費者，侵害消費者權益，引發糾紛和消費者投訴

在一些開展養生保健服務項目的非醫療機構里，存在將普通營業項目包裝成效果很好的中醫養生保健服務項目，蒙蔽顧客的現象。近兩年來，一些在社會養生保健服務機構從業的所謂“專家”，更是打著中醫的幌子，以“養生大師”的名義出現在公眾面前，招搖撞騙，誤導消費者。 有的從業人員使用到危及人身健康和安全的方法或手段， 極易對公眾的健康造成危害，最終引發糾紛和消費者投訴。 據統計，近兩年來，僅北京市朝陽區人民法院就受理了63 起由不規范的中醫養生保健行為所引發的各類糾紛，如侵權損害賠償糾紛、服務合同糾紛等等，使得養生保健運作模式、誠信體系受到了嚴重扭曲和惡劣影響[3]。

2 監管對象的確定

2.1 社會獨立養生保健機構

種種亂象，亟待監管部門開展有效監管。 關于中醫養生保健服務的法律監管對象應該定位為中醫養生保健服務機構，即以各種養生堂、養生會所等為代表的專門從事中醫養生保健服務的社會獨立養生保健服務機構。從法律監管的具體操作層面來講，中醫養生保健服務機構應該從以下幾點考慮：一是以中醫理論為指導，在機構名稱和服務項目名稱上體現“中醫養生”、“中醫養生保健”、“中醫預防保健”等具體名稱；二是服務過程中使用了中醫手段、技術、方法和中藥。

2.2 中醫養生保健服務標準和規范的確定

為了將中醫養生保健服務與其他類似的服務進行明確區分，規范中醫養生保健服務行為，需要盡快制定或完善中醫養生保健服務標準與規范，以及中醫養生保健服務機構標準。

中醫養生保健服務技術不同于中醫醫療服務技術，但是二者之間又非常接近，而且中醫的許多療法或技術本身都具有治療與保健的雙重功效，在使用一些技術時區分治療與保健的界限非常重要， 現階段，養生保健市場出現的許多問題中，醫療行為和非醫療行為界限模糊是一個非常重要的原因。

在明確界定中醫養生保健服務內容和范圍時，一個非常重要的問題是區分治療與保健的界限，這直接涉及到服務對象的安全和健康問題。社會獨立養生保健服務機構（中醫養生保健機構）因為一般不具備醫療資質，從業人員也沒有獲得醫師執業資格。因此，允許其使用的方法不能帶有治療的性質。在確定一項技術是否是治療技術或保健養生技術時，不能籠統地從原則上來劃分，而是應當具體規定這些技術的適用人群、手法、力度、適用范圍以及禁止操作的事項。例如，推拿按摩，對于以養生保健為目的的推拿按摩和以治療為目的的推拿按摩，二者在服務手法、力度和穴位等方面都會存在很大的差異，如果養生保健機構在提供給服務過程中不能很好地區分二者之間的差別，甚至主觀故意提供治療服務，那么很可能會導致對顧客身體的傷害。

目前已有關于中醫養生保健服務機構的試行標準， 下一步需要在試行基礎上進一步細化和完善，特別是對其中可以開展的具體服務項目和限制開展的具體服務項目要進行明確規定，提高機構建設的標準化程度。

2.3 中醫養生保健服務機構資質

申請開展中醫養生保健服務，應當具備下列專業資質條件：①具有與提供中醫養生保健服務項目相適應的專業人員；②具備與提供中醫養生保健服務項目相適應的場所與環境；③具備與提供中醫養生保健服務項目相適應的設備設施； ④建立有相關的規章制度、服務規范及操作規程。

經中醫藥管理部門審核同意并經工商管理部門注冊的社會獨立養生保健服務機構，統一懸掛由國家中醫藥管理局印制的中醫養生保健服務機構專用標識，以區別于其他各類養生保健機構。 這些機構在開展中醫養生保健服務的過程中， 可以使用中醫養生、中醫保健、中醫養生保健等詞作為機構和服務項目的名稱，并開展宣傳，但是不得宣傳治療作用，也不得使用“治療”和“醫療”等名稱。社會獨立養生保健服務機構申請注冊時應該使用統一的機構名稱，進一步提高規范化程度。

社會獨立養生保健服務機構在經營管理中應盡到風險提示義務，對不適合采用中醫養生保健服務技術及手法的情況類型以書面形式在店面內在顯著位置給以公示說明，明確標明“×××情況禁止采用中醫養生保健服務技術”。 在開展中醫養生保健服務過程中應建立規范的服務記錄，并經消費者簽字確認。

社會獨立養生保健服務機構應該建立完整的服務對象信息檔案，應該懸掛《服務項目收費標準》，并嚴格按照項目收費，開展服務的相關記錄和票據要留存一定期限，以備監管部門檢查。 地方衛生行政部門應該逐步建立中醫養生保健服務機構的信息和數據共享平臺。

3 監管模式

現階段，我國中醫養生保健服務市場的監管主要有三種模式可供選擇：第一，加強立法監管；第二，強化行政管理；第三，充分發揮行業組織的自律作用。各種監管模式都有自身的優勢，但是也都面臨一定的監管難題，需要具體分析利弊來選擇合適的監管模式或者是幾種監管方式的綜合使用。

3.1 加強立法監管

3.1.1 前置審批模式 盡快構建中醫藥管理部門開展前置資質審查、工商行政管理部門開展登記注冊的聯合監管機制是比較理想的一種監管方式。 但是，按照現行法律開展前置審查屬于行政許可調整的范圍，根據《中華人民共和國行政許可法》（2003）第二章第十二條（三）、（四）款明確規定，“直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項”、“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”可以設定行政許可。 目前，中醫養生保健服務直接提供公眾服務且關系人民健康，比較適合開展行政許可，進行前置資質審批。 制定，用于法律、法規方面。

但是， 中醫藥管理部門開展前置審查必須符合《行政許可法》的相關規定，該法律又規定，只有法律和行政法規才可以設定行政許可； 尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。《行政許可法》同時規定，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

這就意味著，根據目前的法律框架，中醫養生保健機構的前置審批需要法律或者行政法規的授權，否則是無法開展的。 鑒于此，可以探索在即將出臺和正在制定的中醫藥法中明確提出中醫藥管理部門設定行政許可和開展前置審查的法律條款。

3.1.2 事后備案模式 隨著法制建設的加快推進，特別是《行政許可法》頒布實施后，許多過去采取嚴格審批、許可范疇的事項，逐步被劃歸到備案之中，通過備案程序改變了行政機關和相對人之間對立的社會關系，這也體現了政府職能轉變和管理方式轉變的基本方向和規律。現階段，許多行業都實行了備案制度。從各種備案執行的情況來看，備案主要包括行政確認性備案、審批性備案、監督性備案[3]。 雖然備案方式已經在許多行政機關廣泛使用，而且也逐漸表現出一種普遍使用的發展趨勢，但是現階段，我國還沒有關于備案的法律法規和相關司法解釋。所以，現實中，各種備案的制定依據各不相同，法律效力也存在很大差異，有的備案具有強制性，而有的備案則沒有。嚴格地講，備案并不是一個法律概念，也不像行政許可那樣可以追溯其法源，在我國的相關法律中也沒有專門的法律定義，它只是行政機關對某種行政管理方式的概稱，其本質是一種公示，是申請人將其已經或即將進行的行為活動告知行政機關，或行政機關將申請人報告的材料予以公示使公眾知曉，為事后的檢查監督提供依據[4]。

當前， 國家中醫藥管理局曾經實施的各種備案實踐，具有重要的參考價值。 國家中醫藥管理局辦公室、教育部辦公廳曾聯合發布《關于進一步做好中等中醫類專業招生工作的通知》[5]， 提出未經審批備案以及違規超過備案招生計劃招收的中等中醫類專業畢業生， 其學歷不能作為報名參加醫師資格考試的學歷依據。

社會養生保健機構監管的事后備案模式就是要求社會養生保健機構在工商管理行政部門取得工商營業執照后在當地中醫藥管理部門進行備案，詳細登記企業名稱、營業范圍和服務項目等內容。 但如果采用行政確認性備案，則中醫藥行業管理部門對違規的社會養生保健機構缺乏行政處罰或處分權，監督性備案也是如此；如果采用強制性備案，則又相當于一種行政許可，缺乏法律授權。

3.2 提高行政監管水平

據相關統計，在行政管理中對社會發生效力的文件，85%是各級政府制定的規范性文件[6]。 這充分說明政府行政管理對社會管理所起到的積極作用是非常明顯的。從行政監管的角度，近年來，國家中醫藥管理局通過制定出臺一系列的政策文件來加強對中醫養生保健市場的規范化建設。

2005 年原衛生部、 國家中醫藥管理局聯合出臺《關于中醫推拿按摩等活動管理中有關問題的通知》（國中醫藥發[2005]45 號），針對當時一些非醫療機構以“中醫推拿”、“中醫按摩”、“中醫保健”、“中醫足底按摩”、“刮痧”、“拔罐”等名義開展經營活動并宣傳治療作用，誤導消費者，損害了中醫的聲譽，社會各界對此反應強烈。 為加強對中醫推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動的管理，保障人民群眾的身體健康，明確提出：①以治療疾病為目的，在疾病診斷的基礎上，按照中醫理論和診療規范等實施中醫推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，屬于醫療活動，必須在醫療機構內進行，非醫療機構不得開展。 ②醫療機構開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，應當由在本機構執業的衛生技術人員實施，不得聘用非衛生技術人員開展此類活動。 ③非醫療機構開展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活動，在機構名稱、經營項目名稱和項目介紹中不得使用“中醫”、“醫療”、“治療”及疾病名稱等醫療專門術語，不得宣傳治療作用。

2009 年國家中醫藥管理局依據《國務院關于扶持和促進中醫藥事業發展的若干意見》和《醫藥衛生體制改革近期重點實施方案（2009～2011 年）》兩個文件的精神，頒布了《關于積極發展中醫預防保健服務的實施意見》， 確定了發展中醫預防保健服務的整體指導思想和基本原則。在文件中提出“政府主導，市場主導，多方參與”，要制訂扶持政策，積極鼓勵社會資本進入中醫預防保健服務領域，并舉辦中醫預防保健機構。但同時也明確規定在中醫預防保健體系的建設中一定要堅持“高起點，規范化”的基本原則，從最初就確定了規范化的監管目標。文件從加快建設中醫預防保健服務提供體系、建立完善中醫預防保健服務技術（產品）體系、加強人才隊伍建設、加強中醫預防保健服務傳播與推廣、制訂完善中醫預防保健服務標準與規范、建立完善中醫預防保健服務保障措施等方面做出了明確規定，可以說為今后社會養生保健市場的健康規范化發展制定了比較完善的監管框架體系。根據這一文件精神，國家中醫藥管理局又制定了《中醫預防保健服務提供平臺建設基本規范（試行）》，嚴格要求中醫預防保健服務試點單位和地區，必須嚴格按照規范進行建設，具體包括服務理念、服務準則、服務功能、服務流程、服務內容等方面予以規范。

2011 年國家中醫藥管理局研究制定了 《中醫養生保健機構基本標準》（試用稿），從服務項目、場所與環境、設備設施、人員配備、管理等幾方面對中醫養生保健服務機構提出了明確要求。這一標準現正作為全國第一批開展中醫養生保健服務機構市場準入試點工作的參照文件執行。

在中醫養生保健技術的操作規范方面，國家中醫藥管理局組織眾多專家經過長時間的研究和分析，篩選目前應用廣泛、技術較成熟、中醫特色優勢突出的中醫預防保健服務技術和方法，制定了《常用中醫養生保健技術方法應用指南（系列）》，其中，《中醫養生保健技術規范膏方》、《中醫養生保健技術規范藥酒》、《中醫養生保健技術規范穴位貼敷》 等八種養生保健技術規范已于2011 年發布，該系列規范成為指導、評估中醫養生保健機構業務水平和服務質量的重要依據[7]，可用于對中醫養生保健技術工作的指導、評估，對實現中醫養生保健技術的科學化、規范化，提高中醫養生保健技術服務的質量和安全性有積極意義。

國家中醫藥管理局作為行業主管部門，目前出臺的一系列相關政策專業性比較強，充分體現了中醫藥行業自身的特色，也考慮的比較全面。 但同時我們也看到，中醫養生保健機構的市場準入標準現在還只是在國家中醫藥管理局確定的試點單位試行，監管效力還有待觀察和總結；中醫養生保健技術標準也并非強制標準，還有一個逐漸推廣使用的過程；有些文件的執行力還有待加強。 針對這些問題，需要進一步加強行政管理，不斷提高監管水平。

3.3 發揮行業組織的自律作用

一般認為“行業組織是指由法人、其他組織或公民在自愿基礎上組成的一種民間性非營利社會團體。行業組織種類繁多，名稱不一，包括行業協會、商會、同業公會、企業聯盟、經濟組合等形式”。行業組織要對公共事務進行行政性的管理，必有其合乎行政法基本原則的權力來源。 從我囯的現行立法看，其權力主要來自于法律法規的確認、授予[8]。行業組織發揮著政府無法承擔的行業自律職能，通過制定行業規劃協調成員經營活動，提高成員規避風險的能力；減少不正當競爭，促進企業間的公平誠信，維護良好的市場秩序。

但是，行業自律發揮作用過程中存在一定的困難和障礙，主要表現為行業組織的合法性不足、行業組織內部缺陷以及立法的不完善。行業組織在市場監管中只能起到補充作用，監管力度不夠，需要法律的授權和支持。

4 結論

以上三種監管模式：立法監管、行政管理、行業自律都各有其優缺點，也各有適用的條件。 由于國家層面對于中醫養生保健行業的市場準入監管尚沒有明確的規定，因此，地方可以先期開展試點工作，由地方政府出臺地方行政規章， 或由地方人大制定地方法規，對于中醫養生保健行業的市場準入進行試點。 開展地方試點， 探索社會養生保健機構的不同監管方式，通過一段時間的地方試點，總結可行、有效的中醫養生保健服務機構準入工作的方法、途徑、機制和模式，為在今后全國統一推廣創造條件。當然，地方上的試點原則上不得與國家現行的法律法規發生抵觸或矛盾。

[1] 胡凌娟，陳占祿，趙慧卿，等.建立中醫預防保健服務體系的未來展望[J].中國醫學創新，2011，8（24）：170.

[2] 曾立維，劉堃，張洪，等.養生保健機構現狀調研及涉嫌非法行醫監管思路[J].中國衛生監督，2012，（6）：584-585.

[3] 朱最新，曹延亮.行政備案的法理界說[J].法學雜志，2010，（4）：60.

[4] 潘均超.工商行政管理機關備案制度芻議[J].中國工商管理研究，2009，（2）：55.

[5] 教育部辦公廳、國家中醫藥管理局辦公室關于中等中醫類專業招生有關問題的通知[J].中華人民共和國教育部公報，2007，（6）：33-34.

[6] 張郁.備案審查：規范“紅頭文件”之道[J].人民政壇，2010，（11）：8-12.

[7] 馮磊.中醫養生保健八種技術規范發布[N].中國中醫藥報，2011-01-12（1）.

[8] 曾威.論行業組織的性質[J].法制博覽，2013，（10）：249.