基于內生需求與外向視野的上海自貿區知識產權保護構想

楊靜 / 同濟大學法學院 云南財經大學法學院

與上海自貿區建設所承載的歷史使命及自貿區在知識產權保護方面的脆弱性相伴生，自貿區內的知識產權保護應當回應便利性與環境管控方面的內生需求。 作為制度試驗田，TPP 談判及TRIPS-plus 規則在全球強勢擴張的現實背景決定了自貿區在知識產權保護方面還應當具有外向視野。基于此種內生需求和外向視野，上海自貿區知識產權保護應當呈現便捷與管控并重、便捷與管控平衡的未來圖景，形成具示范效應的知識產權治理形態樣本；還有必要對TRIPS-plus 規則進行理性回應，以開放的心態進行一些新規則的嘗試、探索和研判，積累中國經驗，為應對以TPP 為代表的高標準知識產權保護規則制定預案、打好基礎、作好準備。

2013 年以來，上海自貿區從籌劃到掛牌，吸引各方高度關注，引起市場強烈反響。根據國務院公布的建設總體方案，上海自貿區的試驗承載著為中國全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗的重要使命，肩負著制度創新和政策試驗的重要職能。自貿試驗區建設的重點已不再是政策優惠，而是制度創新。

制度創新，法律先行。知識產權工作的順利開展，管理機構和執法機制的良好運轉，對于營造自貿區內知識產權保護的穩定秩序和合理預期、建成“要素自由流動、更高層級開放”的自由貿易區有著重要的支撐和保障作用。以國內需求和國際視野觀察，新時期、新形勢、新任務對自貿區知識產權保護的功能與定位提出了更高的要求：不僅要完成支持自貿試驗區建設目標實現之基本任務，還需要形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的作用；不僅要建成良好的知識產權治理形態樣本，還有必要因應知識產權國際規則的變化，探索新形勢下中國知識產權保護規則與全球體系的良性互動與砥礪。有鑒于此，自貿區知識產權保護引入新思路、探索新路徑有其必要性和迫切性。本文基于自貿區知識產權保護的內生需求和外向視野，從自貿區知識產權保護的特定功能定位及知識產權國際保護秩序變化的現實語境出發，提出自貿區知識產權保護的構想，旨在為自貿區知識產權保護的制度創新和政策試驗提供智識支持。

一、內生需求：自貿區知識產權保護的特定功能與定位

（一）便利知識產權的創造、管理、運用及保護

中國當下正處于發達國家主導的新的國際自由貿易體系包圍圈之中，在全球貿易規則、格局的急劇變化中，有被邊緣化的危險，需要通過改革、改良來謀出路。上海自貿試驗區就是探索中國未來經濟發展道路和改革路線的制度試驗田。無論負面清單管理，還是暫停實施某些法律法規，此類具體措施都指向簡政放權、減少和消除過度管制，旨在避免和消除政府部門的惰性，激發經濟活力，以開放倒逼改革，體現了政府管理思維方面的顯著變化——轉變政府職能，激發市場與企業的活力。因此，與以往經濟特區不同，上海自貿試驗區建設有著更為豐富的經濟活動內涵：不僅追求要素市場管制放開所形成的制度紅利，還期待引領中國經濟進入到創新驅動的發展模式中，力爭達到以要素自由流動、自由貿易為主導的高層級的開放水平。高效、便利、快捷是自貿試驗區制度建設的關鍵詞。

隨著自貿區建設的深入推進，區內知識產權數量上升、貿易活躍、服務開放、競爭加劇可以預期，市場主體在知識產權管理和保護方面的要求也會隨之提高。與此相適應，自貿試驗區知識產權保護無疑應當以便利區內知識產權的創造、管理、運用及保護為己任。

自貿試驗區并不享有治外法權，應探索適合自貿試驗區的知識產權監管措施，在不影響效率的前提下打擊侵權、防范風險，應對自貿試驗區假貨與盜版問題。

（二）管控自貿區內的知識產權保護環境

傳統理念認為，海關監管便利是實現自由貿易區貨物自由流動、服務對外開放的必要前提。1973 年5月18 日海關合作理事會《京都公約》對自由貿易區的界定就是免于實施慣常的海關監管制度的境內關外區域。各國設立自由貿易區的實踐也已證明，自貿區寬松的政策、稅收的降低及適度的監管有助于推動經濟增長、促進國際貿易和投資。但是，伴隨著自由貿易區在全球的興起，自由貿易區內的知識產權侵權活動日趨嚴重，區內監管的減少、寬松的政策和較低的稅收等便利條件常常為各種不法分子所利用，通過有組織的犯罪活動進行假貨與盜版產品的生產、流通和銷售。假貨、盜版的生產、流通和銷售是自貿試驗區犯罪集團從事的主要非法活動之一。2010 年經合組織的一份研究報告顯示，自貿試驗區管控的缺乏造成其在知識產權保護方面的脆弱性，使其成為假貨及盜版制品的溫床，不法分子將假貨進口至自貿試驗區，或偽造原產地，或假冒商標與專利，重新包裝后再行出口。犯罪行為的發生危及自貿試驗區貿易和經濟增長目標的實現【1】2。鑒于全球自貿試驗區假貨與盜版數額巨大且不斷增長，世界海關組織（WCO）、國際商會（ICC）等國際組織均已將自貿試驗區列為知識產權侵權監管的重點領域。

上海自貿試驗區推進實施“一線放開”、“二線安全高效管住”的管理模式，旨在構建貨物貿易便利化和服務領域擴大開放的獨立區域。各種便利措施的采用可能會引發知識產權違法犯罪行為在自貿試驗區內的滲透。應當明確，自貿試驗區并不享有治外法權，必須探索適合自貿試驗區的知識產權監管措施，在不影響效率的前提下打擊侵權、防范風險，應對自貿試驗區假貨與盜版問題，營造有利的知識產權保護環境。

綜上，除了支持自貿試驗區建設目標實現之基本功能，與自貿區建設所承載的歷史使命及其在知識產權保護方面的脆弱性相伴生，自貿區內的知識產權保護還應當回應便利性與環境管控方面的內生需求，有著與其它區域不同的功能與定位。

二、 外 向 視 野：TPP 談 判 及TRIPSplus 擴張背景下的自貿區知識產權保護

除了回應自貿區建設的內生需求，自貿區知識產權保護工作還應當注意到跨太平洋伙伴關系協定（TPP）談判及TRIPS-plus 規則在全球強勢擴張的現實背景。

（一）TPP 談判與上海自貿區建設

在美國的積極推動下，TPP 談判正迅速推進，可能形成亞太地區新的競爭性區域合作機制。關于TPP談判對中國的影響，學界的主流判斷一度認為其是美國圍堵、遏制中國，削弱中國區域經濟和政治影響的手段，將其視為威脅，“美國欲以加入TPP 之名，行重返東亞主導地位之實，通過不斷擴大TPP 的參與范圍，形成對華貿易競爭壓力，試圖逐步瓦解APEC 協調的單邊主義、非約束性自愿原則并配合經濟技術合作的貿易自由化運作方式，最終迫使中國加入TPP 以提高對話叫價的砝碼”【2】53；“TPP 遏制中國崛起是一個不容否認的目標”【3】。不過，近期也有學者提出，TPP 遏制中國論值得商榷，“一個貿易協定根本就不可能遏制住一個大國”【4】；“TPP 不能簡單解讀為是針對中國的，或是美國圍堵中國的戰略”【5】;“TPP的宗旨是為建立一個貿易和經濟融合的亞太地區做鋪墊。從定義上來講，如果沒有中國這不可能”【6】。無論美國力推TPP 的復雜動機中，中國因素占到幾何，TPP 一旦達成，將建立一個獨立于WTO 之外的規則體系，并以該規則體系為藍本重塑全球貿易與投資的游戲規則將是不爭的事實。如果中國一直被排除在外，很可能在新的國際貿易體系中被邊緣化，面臨“二次入世”危險。自2013 年下半年以來，國內將TPP 視為外部機遇與倒逼改革動力的觀點和主張頻繁見諸于各主流媒體，關于中國應當積極參與TPP 談判，爭取規則制定話語權的呼聲日盛。1. 此類觀點可見：何力. TPP 與中國的經濟一體化法動向和對策. 政法論叢,2011(3):26; 北京大學國家發展研究院課題組. 中國應盡快加入TPP 談判【EB/OL】. (2013-10-14)【2013-12-15】. http://dycj.ynet.com/3.1/1310/14/8343864.html; 財新網. 加入TPP 對中國是最優選擇【EB/OL】. (2013-09-15)[2013-12-25]. http://economy.caixin.com/2013-09-15/100582697.html.

盡管目前尚未加入TPP 談判，但中國仍然屬于深受該協定影響的利益攸關方。在對上海自貿區進行整體構想時，TPP 雖然不是首要考慮的因素，但隨著時間的推移，以TPP 為代表的區域貿易規制的發展對自貿區整體設計的影響將越趨重要。有學者認為，上海自貿區迅速獲批并進入試驗狀態很大程度上是因為TPP 談判經過多輪推進后，形勢對于中國而言已經十分緊迫【7】。某種程度上，TPP 正在“倒逼中國統籌國內國外兩個大局”【2】58。2013 年5 月底，中國政府公開回應了美國向中國發出的加入TPP 談判的邀請。目前，除卻政治博弈因素，TPP 談判中有關政策與管制的透明度和非歧視性、生產補貼、匯率管理及高標準的知識產權保護規則也是中國躑躅于TPP 談判門外的重要原因。

綜上所述，孕產婦教育普及率仍待提高，年齡、參加孕婦教育及月收入是孕產婦健康素養的重要影響因素；母親選擇喂養方式與其對母乳喂養的態度及行為密切相關，同時健康素養合格的母親更傾向于選擇母乳喂養。

美國是知識產權高標準國際保護最激進的推動者和踐行者，通過雙邊/區域FTA 機制下的規則協調，使貿易伙伴執行與美國國內法近似的知識產權保護標準是美國在后TRIP 時代影響知識產權國際化進程的主要手段。近年來美國簽訂的FTA 知識產權章節內容具體、詳盡，對締約方設置了剛性、精確的知識產權保護義務【8】，保護水平總體上不斷上升。TPP 談判是美國影響、掌控亞太地區經貿新秩序的絕佳時機，美國精心打造了內容長達38 頁的TPP 知識產權章節草案【9】，涉及專利、商標、互聯網域名、地理標志、版權及鄰接權、加密衛星和電纜信號節目、農業化學品、藥品數據、商業秘密等客體，并覆蓋知識產權執法措施，包含眾多TRIPS-plus 條款。總體上看，美國TPP 知識產權草案以強化知識產權保護為本位，承襲美國以往所簽FTA 知識產權章節的基本范式，但在保護標準方面更加嚴苛。例如，之前美國所簽FTA 中藥品測試數據排他權保護期通常為5 年，但美國藥品研究和生產商聯盟強烈游說TPP 中規定長達12 年的藥品測試數據排他權保護期【10】；再如，TPP 草案關于邊境措施的適用也更加嚴格，其余美國FTA 將邊境措施的適用范圍擴大至出口和轉口貨物，而TPP 草案在此基礎上，還要求邊境措施的適用采取寬泛的“混淆”標準而非TRIPS 協議規定的“假冒”標準，從而將一些并未假冒商標、質量過硬的仿制藥也納入到可適用邊境措施的貨物范疇。2011 年該草案在網上被公布后立即引起了普遍關注。

盡管美國TPP 知識產權草案只是一個尚在討論之中的文本，各方爭議很大，但考慮到美國的決心、影響力及其屢屢奏效的議題掛鉤談判策略，TPP 其余談判方就此討價還價的空間較為有限。一旦協定達成，高標準的知識產權規則將在亞太地區得以確立。當下中國的現實國情顯然并不具備全面執行過高知識產權保護標準的條件，除卻TPP 所涉其他關于政府政策的透明度、歧視待遇、生產補貼和匯率管制等敏感問題不談，知識產權規則也是橫亙于中國和TPP 協定之間的一道鴻溝。即使中國不加入協定，TPP 知識產權內容的制度溢出效應也將對中國產生影響。

上海自貿區貨物貿易和服務貿易無疑會受到貿易伙伴國執行TRIPS-plus 規則所帶來的貿易壁壘和貿易障礙之影響，且目前業界普遍認為上海自貿試驗區將作為中國加入TPP 談判，參與、影響國際貿易規則構建的首個對外開放窗口。在此背景下，自貿區知識產權制度建設顯然有必要放眼國際，考量TPP 談判可能帶來的知識產權新規之影響并進行一些相應的政策變革探索。

（二）TRIPS-plus 規則的強勢擴張

自貿區知識產權保護的另外一個重要背景是TRIPS-plus 知識產權保護規則在全球的強勢擴張。TRIPS 協議締結生效之后，知識產權出口國繼續謀求提升知識產權國際保護水平。WTO 嚴格的條約修正程序及發展中國家的集體反對阻滯了美、歐在多邊體制下的知識產權行動，其繼續提高保護標準的努力連續受挫，于是將重心轉移至雙邊/區域貿易安排，通過體制轉換，以自由貿易協定為主要工具，在更加精確和可控的小型體制下推行超出TRIPS 協議標準的知識產權規則，并試圖通過有順序的談判將其上升為國際規范。近期美國、歐盟所簽貿易協定均包含TRIPSplus 條款，對締約方創設了超出TRIPS 協議標準的知識產權保護義務。

自貿區知識產權保護應當在便利知識產權保護、激勵經濟增長與知識產權環境管控之間維持平衡，防止過猶不及。

伴隨著世界范圍內區域主義的勃興，貿易協定呈現網絡化發展趨勢。此外，由于TRIPS 協議引入國民待遇原則和最惠國待遇原則，但未如《關稅與貿易總協定》（GATT）第24 條和《服務貿易總協定》（GATS）第5 條明確規定自由貿易協定對最惠國待遇原則（MFN）適用上的一般例外，因此，WTO 成員方國民之間知識產權保護的非歧視待遇成為常態，通常情況下，各種自由貿易協定及其他雙邊/區域貿易安排中，WTO 成員所承諾的TRIPS-plus 標準應當立即無條件地適用于其它所有WTO 成員。貿易協定網絡化發展和TRIPS 協議最惠國待遇原則的疊加效果使雙邊/區域體制下的知識產權規則獲得傳導效應和擴散效應，已經超越其直接作用的地域空間，對全球知識產權保護新秩序的建構影響巨大。目前，中國主要的貿易伙伴，包括歐盟、美國、日本、韓國、東盟在內均已簽署并執行包含高標準TRIPS-plus 知識產權保護條款的貿易協定，中國顯然不可能置身度外。

TPP 談判及TRIPS-plus 規則強勢擴張的現實背景下，上海自貿區知識產權保護是借鑒、吸收TRIPS-plus 高標準知識產權保護規則，為中國未來加入談判、提升知識產權保護水平打前站，還是堅守發展中國家立場，排斥、避免TRIPS-plus 規則，是一個值得研究的問題。

三、上海自貿區知識產權保護之初步設想

下文從自貿區建設的內生需求和外部壞境視角，提出上海自貿區知識產權保護的初步設想。

（一）便捷與管控：內生需求下的自貿區知識產權保護圖景

一方面，通過各種舉措的綜合運用，使自由貿易區知識產權管理與保護的便捷、高效優勢得到體現。目前，可以在知識產權的行政管理、行政執法及司法保護等領域探索自貿區知識產權管理與保護的制度創新。

例如，中國知識產權行政管理和行政執法工作一向涉及知識產權局、工商、海關、公安、商務、文化、農業、林業、質檢等眾多政府部門，政出多門、分散管理、交叉執法造成知識產權協調管理必須疏通諸多環節，政策法規互不協調，執法標準高低不一，導致知識產權行政執法的低效和無力，不僅有損政府形象及法律尊嚴，也使市場主體在尋求行政保護時無所適從。上海自貿試驗區知識產權制度建設有必要探討適宜的機構管理權限設置，考慮采取版權、商標、專利3 種知識產權類型統一執法模式，在自貿區管委會下設立專門的知識產權管理機構，統一實施行政管理與行政執法權。加強各個機構之間的合作和信息共享，確保高效的知識產權執法也是促進自貿區內知識產權保護便捷性的重要舉措。

再如，在知識產權司法保護方面，在自貿區內設立專門的知識產權法院值得探討。近年來統一知識產權法院的設置在各國漸成潮流。當前中國知識產權審判的機制和體制存在程序復雜冗長、司法效率不高、判案標準不一等突出問題。建立專門的知識產權法院能從根本上解決現有問題。2008 年6 月5 日發布的《國家知識產權戰略綱要》明確提出：“研究適當集中專利等技術性較強案件的審理管轄權問題，探索建立知識產權上訴法院”。在成本效益均衡、案件達到一定數量的情況下，在上海自貿區內設立知識產權專門法院，既能夠適應自貿區內加強知識產權保護及知識產權案件高度專業性審判的要求，相對集中知識產權案件的審判管轄、提高審判效率；還有助于展示政府保護知識產權的決心、提升國際形象、吸引外資、促進國際貿易；對于設立具中國特色的知識產權上訴法院之構想的實現也是一種有益的探索。

另一方面，為避免自貿區成為知識產權侵權的高危區，在不違反上位法的情況下，在有權機關的授權、侵權行為的取證、懲罰等方面出臺地方立法與政策措施，加大懲罰的力度和賠償的額度，以有效震懾侵權行為，營造自貿區內穩定的知識產權秩序和合理的預期。

以海關監管為例，海關的監管是營造自貿試驗區內良好知識產權環境的有效防線。研究顯示，對海關傳統意義上的稅收征管職能（關稅控制）的剝離會妨礙海關的其他非關稅職能行動，包括邊境檢查、扣押等【1】3。確保自貿區內的經濟激勵措施（如免稅措施）的適用不會干擾或侵蝕海關的非關稅控制功能是上海自貿區管理中應當注意的問題。此外，還有必要對海關給予充分、明晰的監管授權，使其能夠以透明和專業的模式查驗、扣押假貨和盜版產品，防止侵權者為逃避法律制裁而改變貨物運輸目的地，達到打擊侵權，促進合法商業的目的。

當然，強化海關監管不能以犧牲貿易便利化，影響知識產權保護、知識產品流通的便捷性為代價，自貿區知識產權保護應當在便利知識產權保護、激勵經濟增長與知識產權環境管控之間維持平衡，防止過猶不及。

（二）面對與回應：自貿區知識產權保護與TRIPS-plus 規則

作為制度建設的試驗田，自貿區知識產權保護還有必要兼具外向視野，重視正在全球強勢擴張的TRIPS-plus 規則，并對此作出積極和理性的回應。

從知識產權國際保護制度的歷史發展看，全球知識產權保護標準螺旋上升、標準只進不退的棘輪效應十分明顯。不論贊成還是反對，知識產權國際保護的TRIPS-plus 范式化已經成為各個國家、各個經濟體必須面對的事實；不論心懷戒備還是坐視不管，TPP等區域主義的興起對國際經貿規則的重塑將不容置疑。在當下知識產權國際保護的發展進程中，既是發展中國家，又是最具活力的新興經濟體的中國處于一種兩難的境地，既要采取務實立場，從本國利益和現實國情出發，為轉型時期的創新型國家建設爭取最大限度的政策空間，盡量維持現行標準，制定實施最適宜的知識產權政策，又要順應知識產權國際保護的發展趨勢，并積極作為，在其中發揮建設性作用。

已經公布的上海自貿區總體方案中，可以解讀到高層對國際貿易新規則的思考和回應。自貿試驗區的建設也為中國加強知識產權保護的制度實踐提供了良好的試驗平臺，利用這一契機對TRIPS-plus 規則進行理性的回應，以開放的心態進行一些新規則的嘗試、探索和研判，形成具示范效應的知識產權治理形態樣本，既有利于提煉、積累一些中國經驗，為應對諸如以TPP 為代表的高標準知識產權保護規則制定預案、打好基礎、作好準備；也有助于表明中國保護知識產權的姿態，提升國家形象。

應當看到，28 平方公里的狹小地域和有限的政策空間無法承載探索中國應對TRIPS-plus 規則路徑的全部使命。但是，作為窗口和試點，有必要在允許的范圍和可能的限度之內，在某些關鍵領域，如知識產權邊境保護和司法保護方面，進行前瞻性的政策試水與實踐嘗試。例如，知識產權邊境措施的擴大適用是當前知識產權出口國最為關注的知識產權執法問題之一，也是上海自貿區知識產權保護面臨的突出問題。按照TRIPS 協議之規定，成員方對進口環節的涉嫌假冒商標或盜版貨物采取邊境措施是強制性義務，而出口環節的邊境措施則是選擇性的。但近期美國、歐盟所締結的多個自由貿易協定中均植入了擴大適用知識產權邊境措施的TRIPS-plus 執法規則；ACTA 規定締約國可以對過境貨物采取海關保護措施；美國在TPP 談判中也對談判方提出了此要求。目前，業界就上海自貿區過境貨物是否適用知識產權邊境執法措施有不同的觀點，有學者提出：“中國作為發展中國家，司法實踐應當從提高通關效率、促進貿易自由的角度出發，不認定臨時過境行為構成知識產權侵權”【11】；也有學者建議：“為了維護中國（上海）自貿區知識產權保護的良好形象，我國可以明確規定：在自貿試驗區過境的貨物，如果有證據表明或者有合理理由懷疑其可能進入中國境內銷售的，依據中國知識產權法律可以認定該貨物涉嫌假冒商標或者侵犯著作權的，海關可以對其采取知識產權執法措施”【12】。筆者以為，出于制度試驗及未來可能加入TPP 談判之考量，在適當的情況下進行試點工作，擴大邊境措施在自貿區內的適用范圍，例如，對某些過境貨物進行抽檢；擴大可適用邊境措施的貨物的類別，例如，不僅限于盜版制品和冒牌商品，對涉嫌侵犯地理標志的貨物也采取中止放行或扣押等措施。綜合評估、考察上述措施實施后的實際效果及其成本效益，獲取經驗數據，為中國今后加入相關國際談判和協調，理性判斷議題、慎重進行決策、挑戰不合理規范提供實證依據。

本文從自貿區建設的內生需求和國際環境出發，對上海自貿區知識產權保護相關問題進行了初步設想。特定歷史時期的自貿區知識產權保護有必要引入新思路、探索新路徑，考量內生需求、放眼國際環境，做到便捷與管控的并重、便捷與管控的平衡，并對TRIPS-plus 國際新規進行積極的面對與回應，以開放的心態進行一些新規則的嘗試、探索和研判。這不僅有利于建成區域內部良好的知識產權治理形態樣本，支持自貿區建設目標的實現，發揮示范、帶動全國的積極作用，也有利于積累中國經驗，塑造積極形象，以更加主動的方式投入到知識產權的區域協調與全球治理中，應對TRIPS-plus 規則的擴張。當然，自貿區知識產權制度創新的先行先試可能會突破現有國家相關法律、行政法規的規定，需要研究立法方法，需要積極、穩健的規則設計與路徑選擇。“摸著石頭過河”，自貿區知識產權保護工作仍有諸多值得研究探索之處。

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