土地征收中的公共利益：程序、補償和效率

李增剛+董麗娃

摘要：公共利益在本質上是個人利益的加總，在個人利益不能夠總是完全一致的條件下，公共利益只能夠在立憲層次上實現，公共利益的判斷需要進行成本收益計算。中國土地征收補償制度需從不同角度加以完善，在程序上，由人民代表大會或者聽證會來界定土地征收是否符合公共利益；在補償上，把補償作為征收的前提條件而不是附帶條件，制定補償確定的原則條款；在效率上，引入成本收益分析，具體分析每一項土地征收的成本和收益。

關鍵詞：公共利益；阿羅不可能定理；立憲經濟學；公平補償

中圖分類號：F321文獻標識碼：A

文章編號：1000176X（2014）07007808

一、引言

公共利益是土地征收的基本前提，即只有當被征收土地的使用滿足公共利益這個前提時，國家或者政府才可以行使土地征收權。雖然各國家對這一前提的法律規定不完全相同，比如美國稱為“公共使用”、德國稱為“公共福利”或者“公共福祉”、日本稱為“公共福祉”、法國稱為“公用”、俄聯邦稱為“為國家或自治地方需要”，但是都強調土地不能夠被國家或者政府隨意征收或者征用。中國也將公共利益作為土地征收或征用的前提。目的是避免國家濫用征收權，最早是在1954年《中華人民共和國憲法》（后文簡稱《憲法》）中將公共利益作為土地征收的前提條件；后來在1982年《憲法》中規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用”，在2004年《憲法》修正之后修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”。在中國的《中華人民共和國物權法》（后文簡稱《物權法》）、《中華人民共和國土地管理法》（后文簡稱《土地管理法》）中也都明確將公共利益作為土地征收的前提條件。

雖然各國家都將公共利益作為土地征收的前提條件，但是對公共利益尚沒有確定的內涵及清晰的界定。各國家對公共利益這個前提條件，有的國家采用列舉法，羅列各種符合公共利益的情況，如日本；有的國家采用概括法，只給出一個籠統的原則，如美國；還有的國家列舉法、概括法并用，給出某些符合公共利益的情況，再給出一個籠統的條款，標明還有許多未列舉的其他情況也可能符合公共利益。但是，無論是采用哪種方法都沒有從根本上解決“什么是公共利益”或者“公共利益是什么”的問題，因為列舉法雖然列舉了符合公共利益的各種情況，但是所列舉的情況能否得到公眾的認可、能否窮盡各種情況、出現了新的情況怎么辦等無法解決。概括法面臨著公共利益可能被隨意界定的問題，在理論界，對公共利益的界定存在各種各樣的觀點，沒有或者難以達成共識，其中“公共”一詞就面臨著爭論，以至于有學者明確提出，“公共利益”這個詞本身就是模糊不清的，根本沒法界定。但是，既然各國家都將公共利益作為國家行使征收權的依據，那么就不可避免地面臨著公共利益的爭論，就需要解決這個問題。對公共利益已有的理論探討主要是由法學領域學者完成的，很少有經濟學角度的研究。本文利用公共選擇理論、立憲經濟學等理論工具，從兩個方面解釋了公共利益：一是從立憲經濟學角度強調公共利益只能夠在立憲層次上實現，是不確定主體的不確定大小的利益。二是從效率角度強調公共利益的成本收益計算，并非所有的公共使用都符合公共利益這個前提，只有收益大于成本時才符合。中國未來的土地征收制度改革需要從這些方面入手。

除第一部分引言外，全文分為四個部分：第二部分利用公共選擇理論討論個人利益如何加總成公共利益；第三部分從效率角度討論公共利益，將補償作為公共利益的唇齒條款；第四部分討論中國土地征收補償制度公共利益條款的完善；第五部分是全文的結論及有待進一步研究的問題。

二、從個人利益到公共利益：阿羅不可能定理及其可能的突破

董麗娃和李增剛[1]指出，公共利益是一種公共產品，是公眾的利益而不是某個個人的利益，它不同于私人利益。既然公共利益是公眾的利益，而公眾是由單個個人組成的群體，那么公共利益與個人利益是什么關系？公共利益是超越于個人利益之上還是個人利益的加總？

（一）從個人偏好到社會偏好：阿羅不可能定理視角的個人偏好加總及存在的問題

個人利益是個人偏好的實現，社會利益是社會偏好的實現。Arrow[2]在1951發表的《社會選擇與個人價值》中證明了不存在一種機制能夠將個人偏好加總成為社會偏好，被稱為阿羅不可能定理。其實，早在阿羅之前，孔多塞就證明了這一點，被稱為孔多塞悖論。例如，一個社會中有甲、乙、丙三個人，有三個候選方案A、B、C供選擇。甲的偏好序為A>B>C，乙的偏好序為B>C>A，丙的偏好序為C>A>B，按照多數票原則來投票，可能產生的結果為A>B>C>A>B>C……的無限循環。這就是說，即便按照多數票原則也無法將個人偏好加總成為社會偏好，更不要說按照一致同意原則了。因為按照一致同意原則，加總成的社會偏好應該與每個人的偏好序至少不沖突，因此，只要個人的偏好不一致就不可能加總成為社會偏好。這表明，只要個人利益存在沖突或者不一致，那么在個人利益基礎上就不可能形成社會利益，也就不可能形成所謂的公共利益。不過，如果所有個人的利益都一致，在個人利益基礎上形成社會利益或者公共利益就不僅可能而且可行。只可惜，個人利益完全一致的情況很少能夠出現，而且即便個人都能夠從某項事物中得到正的利益，利益還可能存在大小的問題，這也會導致相對利益沖突。最后通牒博弈就表明，即便兩個人都可以得到好處，如果兩個人所得到的好處存在較大差別的話，合作也不能夠達成。如果阿羅不可能定理成立，那么“公共利益”就不能夠成立。不過，阿羅不可能定理是一個靜態的、確定的個人利益基礎上證明的結果，如果考慮到布坎南[3]對決策的操作層次和立憲層次的劃分以及個人利益的不確定性和不確定個人的利益問題，可以找到一種一致同意的機制把個人偏好加總成為社會偏好。

（二）從操作層次到立憲層次：公共利益是立憲層次上個人利益的加總endprint

布坎南[3]開創并發展的立憲經濟學將人的行為分為操作層次和立憲層次，這為我們突破阿羅不可能定理奠定了基礎。

阿羅不可能定理是在既定規則下進行選擇或者即便是對規則的選擇也是在規則選擇的規則下進行選擇，這是既定規則下操作層次的問題。既然在既定規則下個人之間可能存在利益沖突，那么能否突破既定規則的限制，考慮既定規則選擇的規則，甚至考慮既定規則選擇規則的選擇規則。當規則不確定時，個人利益的沖突雖然仍然存在，但是受益者或者受損者是不確定的，每個人都可能成為受益者或者受損者，從而可能在規則上實現一致同意，這不是消除了個人之間的利益沖突，而是通過對既定規則的突破，實現規則之選擇規則層次（即立憲層次）上的一致同意。例如，在一個沒有規定能否吸煙的封閉車廂中有多位乘客，有的乘客喜歡吸煙，有的乘客厭惡吸煙，大家需要對該車廂是否允許吸煙進行決策。很明顯，該決策涉及到大家的共同利益，屬于公共利益。但是，由于各人對吸煙的態度不同，除非所有人都吸煙或者都不吸煙，否則個人利益與公共利益始終存在沖突。在這個決策中，如果大家相互不認識，也不知道誰吸煙誰不吸煙，不知道有多少人吸煙多少人不吸煙，那么按照簡單多數票規則或者任何規則都有可能達成決定，因為存在結果的不確定性。但是，如果每個人都相互認識，并且都知道誰吸煙誰不吸煙、有多少人吸煙多少人不吸煙，那么通過簡單多數票規則達成決定就不可能，因為占少數的一方知道自己的利益肯定會受損，成為受害者，當然不愿意按照這種規則來決策。這時，就需要對決策的規則達成一致，或者對決策規則的選擇規則達成一致。決策規則上有很多種，例如，多數票決策規則、特定多數票決策規則、決斗決策規則等，任何一種決策規則都會產生一個特定的結果，但是如果通過對該層次決策規則之選擇規則的設定，例如，通過在這三種規則中抓鬮，使得任何一種規則都有可能成為決策規則并且概率相同，那么該決策規則的選擇規則就容易獲得通過。在這個層次上達成一致同意，避免了個人利益與公共利益的沖突，可以達成公共利益。所以，按照布坎南的立憲經濟學，當在操作層次不能夠形成公共利益或者不可避免地存在個人利益與公共利益的沖突時，可以在立憲層次上實現公共利益，即通過可能產生不確定結果的規則選擇或者規則選擇規則的選擇，實現個人利益在立憲層次上的一致。

（三）公共利益：不確定個人利益的加總

公共利益是個人利益的加總，但又不同于個人利益的簡單加總。之所以說公共利益是個人利益的加總，是因為公共利益最終要通過個人利益來實現，如果公共利益無助于個人利益的實現，那么公共利益也就沒有意義了。但是，公共利益并非個人利益的簡單加總，因為在很多時候或大多數情況下，公共利益并非與個人利益同時出現或者滅失。例如，在農村土地集體所有制下，某個地方土地的改造、升值等當然是該地農民的公共利益，但是它并非因為某個農民的外遷、死亡等而滅失或者下降，單個農民也不會因為外遷、死亡等而必須從公共利益中得到補償；新的農民或者集體成員的加入可以從中受益。它類似于一種憑借成員權可以獲得的收益，但并非一定可以從中獲得收益。這就像Fischel所指出的，“分區制建立了事實上的地方產權”[4]，換句話說，地方公共產品是有產權的，只不過產權是屬于該地方全體居民的，而該地方的全體居民并非固定不變，原居民遷出、新居民遷入，遷出的居民將不再是享有公共產權的一員，而新遷入者卻會成為享有公共產權的一員。所以，公共利益雖然是個人利益的加總，但是并非固定不變的個人利益的加總，而是不確定個人利益的加總。

為了進一步闡明這一點，本文利用公有和共有的差別詳細分析。靜態地看，公有實際上就是共有，例如，農村土地的集體所有就是全部集體成員的共同所有，是某個時點上所有集體成員的共同所有。動態地看，公有不同于共有，因為公有的成員并非完全確定不變，而共有的成員是固定的。還是以農村土地的集體所有為例，農村集體所有的土地是不變的，然而成員卻可能變化，村民的外遷、死亡意味著作為集體經濟一員的成員權退出或者滅失，那么該村民在外遷或者死亡后將不再是集體經濟成員，也就不再是集體所有的共有者；而出生、遷入意味著作為集體經濟一員的成員權形成或者出現，獲得集體經濟成員身份，成為集體所有的共有者。對于通常意義上的共同所有來講，共有成員的身份是不變的，不存在成員權的問題，即使共有成員死亡，其繼承人也可以獲得共有繼承權。但是，對于農村土地集體所有來講，如果某個集體成員死亡，那么其對土地的承包權也應該隨之消失，而且其子女并不能夠繼承其承包權，許多地方對農村集體土地的“減人減地、增人增地”的政策調整就表明了這一點。這里，可能會引起的一個誤解是，許多地方實行的“減人不減地、增人不增地”政策和中共中央在十七屆三中全會以來所強調的“現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”是否意味著集體經濟成員在退出或者死亡之后仍然擁有土地承包權，新生或者新遷入者沒有土地承包權呢？并非如此，因為“減人不減地、增人不增地”或者土地承包關系的穩定和長久不變強調并非成員的承包權不變，而是土地的承包經營權穩定或者承包合同穩定，目的是促進有效開發利用。再以N個人A1、A2……AN共有和同樣這N個人組成的集體的公有的差別來說明該問題。N個人共有，表明N個人都是所有者，共同擁有且共同受益，是N個人所組成的集體的公有。靜態地看，就是這N個人的共同所有，與N個人共有沒有差別。然而，動態地看，當其中的某個成員Ai死亡或者退出的時候，兩種情況就出現了差別。對于前者，Ai死亡，其繼承人獲得繼承權；Ai退出，他要憑借共有獲得補償；AN+1加入，N個人共有就變成為N+1個人共有，加入者需要付費或者承擔1/（N+1）的共有成本。對于后者，Ai死亡，其成員權消失，繼承人不能夠獲得繼承權；Ai退出，其成員權隨之消失，他可能獲得補償也可能不會獲得補償；AN+1加入，變成為N+1個人所組成集體的公有，可能需要支付成本也可能不需要支付成本。所以，公共利益從本質上仍然是個人利益的一種實現形式，但是作為公共利益受益者的個人是不確定的，個人從公共利益中獲得的收益大小也是不確定的，而且并非平均或者總是穩定不變。endprint

三、征地補償與公共利益的效率標準

國家或者政府進行土地征收是一種廣義上的土地交易，只不過交易的主體一方是作為被征地者的公眾，另一方是作為征地方的國家或者政府。那么，為什么必須由國家來行使土地征收權？既然國家行使土地征收權以公共利益為前提，那么，公共利益與被征地者之間的私人利益是什么關系？

（一）國家行使土地征收權節約交易費用

土地作為一種稀缺資源，數量有限，不會隨著價格上升而供給增加。作為人類活動的載體，土地不可或缺。無論是建設住宅、工廠還是修建公路、鐵路、醫院和學校等基礎設施，不僅需要土地，而且對土地位置的選擇往往有不可替代性，易出現區位壟斷性。在所需要的土地非常多或者涉及到的土地被征收方非常多的情況下，如果土地使用者與每家每戶土地被征收方進行談判，要么不可能，要么成本將非常高。主要原因在于：一是逐一談判不可能，可能會出現“敲竹杠”現象，即后談判者要價高于先談判者，甚至高出很多，越是后談判者要價越高，使交易難以達成。二是談判的交易成本很高，可能會高到把交易成本計算在內時，土地的開發利用將不劃算。因此，各國家都把強制取得被征收人土地的“征收權”作為國家的一項重要權力，而且是只有國家可以行使的最高權力，美國將其稱為Eminent Domain（最高權力）就說明了這一點。

（二）從帕累托效率到卡爾多—希克斯效率：以補償作為土地征收的前提

土地征收是對土地這種稀缺資源利用的重新配置，效率是資源重新配置的前提。在經濟學上，效率有兩個標準：帕累托效率和卡爾多—希克斯效率。帕累托效率是指這樣一種狀態，在不使任意一個人福利減少的情況下，無法通過資源的重新配置提高另一個人的福利；卡爾多—希克斯效率是指這樣一種狀態，通過資源配置讓一個人的福利增加時使另一個人的福利減少，且福利增加者增加的福利大于福利減少者減少的福利，并對福利減少者進行補償后使其福利至少不減少。帕累托效率和卡爾多—希克斯效率之間的差別在于卡爾多—希克斯效率可以通過補償來實現，即通過補償機制使得利益受損者的利益至少不減少，而利益增加者獲得收益。由于卡爾多—希克斯效率比帕累托效率更容易實現，因而更具有可操作性。正如波斯納所指出的，“經濟學中具有可操作性的效率定義不是帕累托效率。當一位經濟學家在談論自由貿易、競爭、污染控制等其他政策或者狀態是有效率時，他十有八九是指卡爾多—希克斯效率”[5]。因此，在土地征收中，可以通過補償土地被征收者，在實現公共利益的同時至少使其利益不下降。這樣，公共利益除了作為土地征收的前提，至少還表明土地的使用在被征收后將比被征收前具有更大的價值，即被征收土地能夠產生或者帶來的公共利益至少不比原來使用能夠產生的利益小。如果被征收的土地歸一個農民使用的話，公共利益至少不低于給單個農民帶來的收益；如果被征收的土地歸多個農民使用的話，公共利益至少不低于給這些農民分別帶來的個人收益或者集體收益之和。否則，土地的征收就是沒有效率的。為了不至于使土地被征收者的利益受損，對被征收土地給予的補償至少要不低于土地能夠給被征收者帶來的收益，這是土地被征收者同意土地被征收的必要條件，否則，土地被征收者的利益將受損。即公共利益就應該在補償了土地被征收者的收益之后還有剩余，否則，公共利益就低于土地被征收者從土地中得到的收益。考慮到土地的開發利用將會產生直接成本，還可能由于改變土地用途產生對環境等的破壞，造成間接成本，公共利益至少要不低于給被征收者的補償加上開發利用的直接成本和環境破壞等的間接成本。對土地被征收者來說：

土地征收補償≥土地收益（1）

對于征收土地的國家或者政府來說：

公共利益≥土地征收補償+土地開發利用的直接成本+環境破壞等的間接成本（2）

把式（1）代入式（2）得到：

公共利益≥土地收益+土地開發利用的直接成本+環境破壞等的間接成本（3）

或者是：

公共利益-土地收益≥土地開發利用的直接成本+環境破壞等的間接成本（4）

如果考慮到公共利益、土地收益、土地開發利用的直接成本和環境破壞等的間接成本的長期性或者在未來數期發生的話，那么將式（1）到式（4）進行折現；如果考慮到土地被征收者不是一個而是許多個的話，那么將每個土地被征收者的土地收益進行加總即可；如果考慮到公共利益的發生和形成存在不確定性，則要考慮公共利益的概率分布，用期望值與土地收益或者土地征收補償的成本進行比較。

1公共利益不低于土地收益

土地征收補償至少不低于土地收益，這是土地被征收者同意土地被征收的必要條件，否則意味著土地被征收者的利益受損。但是，土地征收補償以土地收益為底線并不意味著土地被征收者只要得到與土地收益相當的補償就會滿意或者同意，因為會出現卡尼曼等所提出的“價值衡量的不對稱現象”[6]，即人們對失去的土地的評價往往會高于在市場上購買同等數量的土地所愿意支付的價格，這個現象可以通過以下三個方面加以解釋：一是稟賦效果，即人們對失去的財產索取的價格往往要高于獲得等量財產所愿意支付的價格。二是現狀偏見，即出于對當前擁有的財產的偏好，導致人們既不愿意出售也不愿意購買。三是厭惡失去，即人們對于失去財產的效用犧牲要大于取得等量財產所獲得的效用。

公共利益至少不低于土地征收補償，公共利益其實就是土地未來使用能夠產生的價值。只要土地未來使用能夠產生的價值大于土地征收補償，土地征收后重新配置使用對土地征收者才是劃算的，否則土地征收就沒有必要。這個條件要求國家或者政府在征收土地時要計算土地征收后能夠帶來的收益和征收補償（即征收者需要承擔的成本），這在一定程度上可以避免土地被不受約束地征收。

2土地征收公共利益的受益者承擔土地征收補償

土地既然是為公共使用或者公共利益而征收的，那么，公共使用者或者從公共利益中受益者應該成為土地征收補償的承擔者，因為只有土地的使用者或者土地使用的受益者能夠確切知道從土地使用中得到的收益，其承擔土地征收補償這一成本才能夠計算收益是否大于成本，才能夠避免受益者與成本承擔者不一致可能導致的土地征收權被濫用。這里可能會有兩種情況：endprint

一是國家或者政府直接使用，那么國家或者政府應該成為直接的土地征收補償者。按照社會契約論的國家觀，國家是人民達成的契約，其對土地的使用是為了國家的利益或者人民的利益，既然如此，稅收理應成為土地征收補償的來源。例如，國家建設道路，那么道路對所有人都有好處，如果是免費的普通公路，則所有人都是受益者，成本只能由納稅人承擔；如果是國家建設收費的高速公路，那么高速公路未來的使用者為受益人，其繳納的通行費應成為征地補償的來源。

二是國家或者政府不直接使用，而是轉讓給私人進行公共使用或者公共利益的開發和建設，那么獲得土地轉讓的私人應該成為土地征收補償費用的承擔者。私人進行公共使用或者公共利益的開發和建設包括很多種，例如，由企業承擔的高速公路建設項目，因為可以通過經營高速公路獲得利潤，所以企業應直接承擔土地征收的補償費用；使用高速公路的消費者作為受益者繳納高速公路的使用費，間接承擔土地征收補償費用。再例如，國家或者政府征收土地之后用于一家工廠的建設，因為這家工廠在賺取利潤的同時將會為該地帶來稅收、就業和經濟發展，那么，這家工廠賺取的利潤中要有一部分作為土地征收補償費用，稅收、就業和經濟發展是對整個地區帶來的收益，由地方政府以財政支出來承擔一部分土地征收補償費用。

（三）征收補償與公共利益作為唇齒條款

李蕊[7]指出，征收補償通常與公共利益作為土地征收的唇齒條款，是征收的前提條件，美國規定“非有公正補償，不得征收私有財產”；德國規定“財產征收，惟有因公共福利，根據法律，方可準許之。除了聯邦法律有特別規定外，征收必須給予適當補償，有關征收之爭訟，由普通法院審判之”；繆青和朱宏亮[8]指出，日本規定“通過合理的補償，可以將私有財產用于公共需要”；王名揚[9]和張莉[10]指出，法國規定“公有征收必須要實現補償”。各國家對于補償標準原則的規定雖然不同，例如美國、德國和加拿大明確規定為公正補償，日本為相當補償或者完全補償等，但是具有共性的一點是各國家的土地征收不僅要滿足公共使用或者公共利益，而且還必須以補償為前提。以征收補償為前提，一方面是為了保護私有財產的需要；另一方面是通過補償明確公共利益能否超過土地被征收者的個人利益，即判斷資源的配置是否實現了優化。這樣，公共利益就不再是一個空洞的說辭，而是必須以超過土地被征收者的個人利益為基礎，否則征收人或者土地的實際使用者就不會征收。

總之，讓國家或者政府行使土地征收權是為了降低交易費用，實現資源的最優配置。從經濟學的角度看，土地征收的公共利益要滿足效率標準，公共利益首先要滿足卡爾多—希克斯效率，然后通過補償實現帕累托效率，以補償作為公共利益的唇齒條款，可以在一定程度上限制公共利益的濫用。

四、中國土地征收中“公共利益”制度完善的建議

中國的《憲法》、《物權法》和《土地管理法》等都明確指出，土地征收以“公共利益”為前提。《憲法》第十條第三款明確指出，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”；《物權法》第四十二條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”；《土地管理法》第二條規定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”。但是，這些法律并沒有對公共利益進行解釋或者列舉，直到2011年國務院令第590號《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條才列舉了部分公共利益的情況。不過，需要注意的是，《國有土地上房屋征收和補償條例》是關于國有土地上房屋的征收與補償，不是針對土地征收的的立足點是國有土地上的房屋，而非土地。當然，一個國家對公共利益的規定或者列舉在不同的法律中不應該存在差別。雖然中國對土地征收中的公共利益未做詳細或者明確規定，但是以違背公共利益為由對國家或者政府的土地征收進行的訴訟案件尚未出現，對此有兩種可能的回答：一是中國土地征收中的訴訟案件不被受理。二是中國的土地被征收者還沒有“公共利益”的概念，大多數人考慮的只是自身利益是否受損，土地被征收者主要關心的是補償問題，而沒有人關心征收是否滿足公共利益前提。針對土地征收所引發的問題主要集中于征收補償上，最多就是強調為“公共事業”進行的征收和為“商業開發”進行的征收的補償標準應該不同。我們在調查中發現，幾乎所有的土地被征收者在討論土地征收補償問題時都抱怨土地征收補償標準太低，只有一個土地被征收者談到了修路架橋征收土地和建設商品房征收土地的補償標準應該不同的問題。可以肯定的是，沒有人對征收是否符合公共利益前提提出質疑。也有學者[11]曾經研究了“公益征收”與“非公益征收”特別是非公益征收的補償問題。既然如此，是否可以得出中國土地征收補償中的關鍵問題不是公共利益的問題而是補償標準的問題呢？是否可以得出研究公共利益問題沒有意義呢？筆者認為，并非如此。根據前文的分析，土地征收中的公共利益并非一個孤立的概念，要與征收補償結合起來考察，并通過充分公正的補償避免、降低“偽公共利益”或者“假公共利益”的土地征收，即表面上符合公共利益實際上不符合公共利益的土地征收。《憲法》、《物權法》和《土地管理法》等關于土地征收的條款雖然有公共利益的內容，但是可以在補償的重要性、補償的原則和公共利益確定的程序三個方面加以完善。

（一）土地征收補償應該作為前提條件而不是附帶條件

中國土地征收的相關法律法規都有關于補償的條款，而且規定了補償的范圍或者標準問題，例如《土地管理法》第四十七條。但是，在措辭或者語言上，相對于美國等國家的規定要弱得多。中國《憲法》和《土地管理法》的相關條款是先強調“土地征收或者征用”，然后才規定“并給予補償”；而美國《憲法》第五修正案的條款是“沒有公平補償，不得為公共使用而征收私有財產”。可以看出，中國的法律把“補償”放在了附帶條件的地位——土地征收后給予補償；而美國的法律是把“補償”放在前提條件的位置——沒有公平補償不得征收。endprint

土地征收補償不僅不是可有可無的，而且還是土地征收的重要前提條件。一方面補償與公共利益原則同樣重要，沒有補償就不得征收其他主體（個人或者集體）的私有或者公有財產或者產權；另一方面只有把補償考慮在內時，即是否符合公共利益原則才能夠得到判斷，因為補償總額至少不低于個人利益的加總、公共利益至少不低于補償總額才符合土地征收的效率原則。所以，土地征收中補償是前提條件而不是附帶條件，是與公共利益并列的唇齒條款。

（二）補償的原則：“公平補償”以公平補償作為補償標準確定的基本原則

中國的《憲法》、《土地管理法》等只給出了“并給予補償”的規定，至于補償按照什么標準或者原則并沒有加以規定。《土地管理法》第四十七條指出，“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”，這一規定通常被視為確定土地征收補償標準的依據，所以，中國的土地征收補償標準是按照被征收前三年平均年產值的倍數來確定的。

美國土地征收補償的原則是“公平補償”，即按照公平市場價值來確定。它不是由征收方或者被征收方單方確定，而是首先根據雙方的談判情況來確定，如果雙方無法達成協議，就根據雙方單獨聘請的評估人進行評估的價格來確定，而評估人主要依據比較銷售法（即根據同一區域內最近一次土地買賣的價格來確定）、收入資本化法和公平投資回報標準法來確定價格[11]。當然，這里不是強調美國的補償原則是最優的，因為公平補償原則也經常受到質疑，例如，到底什么是“公平”，正像美國聯邦法院大法官霍姆斯所說的，“所有人所失去的并不是征收者所得到的”。但是，美國的做法至少表明，征收者或者被征收者都不能夠單獨確定征收補償標準，征收者和被征收者是公平的、平等的，雙方都有討價還價的能力。

補償的原則涉及到補償標準的確定，由于中國的《憲法》、《物權法》等沒有涉及土地征收補償的原則，所以《土地管理法》沿用了自20世紀50年代以來所采用的按照原用途進行補償的條款。確定以公平補償作為土地征收補償的原則，無論是公平補償、合理補償還是完全補償還可以再討論，但是無論哪種原則都可以實現兩個目標：一是不至于使補償標準太低。二是不會使補償讓被征收者看做一種福利而不是土地被征收的對價。這樣，既可以避免壓低征收補償標準損害被征收者利益，又可以避免土地被征收者漫天要價使得公共利益不能夠實現。

（三）公共利益確定程序的完善

公共利益并非列舉所能夠涵蓋，也并非所有符合公共利益列舉情況的土地征收都被認可。其實，對于某項土地征收是否符合公共利益，程序才是最為重要的。在中國，土地征收的決策是由縣級人民政府做出或者實施，根據不同情況需要國務院或者省級（包括省、自治區和直轄市，后文簡稱“省級”）人民政府批準。既然征收是由地方政府決定并實施的，那么地方政府自然就是公共利益的確定者。所以，地方政府為了發展工業和旅游業、為了建設新城區等都可以征收土地。雖然沒有土地被征收者對土地征收是否符合公共利益前提提出質疑，但是現在沒有不代表將來沒有，且當前最為集中的問題表現在土地的浪費嚴重。最關鍵的原因在于對地方政府的土地征收是否符合公共利益沒有約束或限制，這實際上可以通過地方“兩會”或者“聽證會”制度來解決。這就造成地方政府既是土地征收者，又是公共利益的確定者，從而可以以公共利益的名義隨意征收土地。要改變這種狀況，必須完善公共利益確定的程序，可以通過人民代表大會或者聽證會制度來解決。

1人民代表大會制度

在美國，土地征收的決策是由地方立法機關做出的。一項土地征收是否符合公共利益，是由地方議會決定的，所以即便是存在關于公共利益的訴訟，各州高等法院或者聯邦最高法院一般都不會推翻地方議會做出的決定，所以通過對1954—1986年有關公共使用的訴訟案件的分析可以看出，聯邦最高法院受理的17個案件都主張征收權的行使合憲，州法院受理的236個案件中有84%主張征收權的行使合憲，這個比重從1986—2003年沒有發生太大變化[12]。

與美國的議會相對應，中國實行人民代表大會制度，各級人民代表大會每年召開，通過地方人民代表大會決定土地是否征收、是否符合公共利益，而不是行政領導一個人或者少數人決定，這可能會在一定程度上避免土地被濫征濫用。從理論上講，如果人民認可人民代表大會制度，那么就應該認可人民代表大會制度下做出的征收決定。然而，中國各級地方政府的人民代表大會的代表不是人民直接選舉出來的，這一點與美國的地方議會不同。需要強調的是，這種做法雖然不能夠從根本上解決土地征收中的公共利益問題，但是能夠在一定程度上限制或者約束地方政府的行為，到底在多大程度上限制或者約束還依賴于地方人民代表大會在多大程序上可以限制或者約束地方政府。

2聽證會制度

在土地征收中，聽證會制度是許多國家所采用的，例如日本。在中國土地征收的法律法規中，也有聽證會制度的規定，但是不是在土地被征收前舉行聽證會，而是在土地征收決定做出之后確實有必要的對征收補償舉行聽證，但主要是對土地征收補償標準的聽證，對公共利益的聽證沒有規定。但不是對公共利益進行聽證，而是在地方政府已經決定進行土地征收后，如果被征收方對土地征收補償方案不滿意并且要求舉行聽證會的，才組織舉行聽證會。在土地征收中最早提出“聽證”的是在中國土地征收的法律法規中，已經有聽證會的規定。最早在2004年的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》中提出，“確有必要的，國土資源部門應當依照有關規定組織聽證”；之后國土資源部下發了《關于完善征地補償安置制度的指導意見》，規定在征地方案和征地調查之后可以組織聽證；在地方法規中，以山東省和濟南市為例，山東省在2011年的《土地征收管理辦法》中規定，如果被征收人對征地補償安置方案有異議，可以組織聽證；濟南市在2010年的《土地征收管理辦法》中規定，如果村集體對征地補償安置方案有異議，可以組織聽證。這些都表明，聽證會所針對的是土地征收補償安置方案，而不是針對土地征收是否滿足公共利益。endprint

董麗娃和李增剛[1]提出，土地征收中采用聽證會制度確定公共利益可以解決兩個方面的問題：一是是否符合公共利益由聽證會通過投票來表決。二是聽證會制度本身得到認可。為了使得聽證會取得公信力，還需要就聽證會本身的參加人員進行規定，聽證會應該由政府官員（征收方）、上級土地管理部門、人大代表、政協委員、專家學者、當地居民（除被征收者之外的可能從公共利益中受益者）和被征收者等組成，既有利益相關者，也有獨立的第三方，還有上級主管部門。通過聽證會來確定土地征收是否符合公共利益，也主要是為了在程序上使土地征收得到被征收者的認可。

（四）以成本收益分析作為公共利益確定的基礎

土地征收是否符合公共利益并非像列舉公共利益的做法一樣總是完全不變化，而是根據土地征收公共利益的大小、被征收者的私人利益以及相關的建設成本、環境成本等來確定，需要從整個社會的角度進行成本收益分析。例如，修建一條道路，確定無疑的是道路肯定是公共使用，但是修建這條道路能夠產生的公共利益是否足夠大到必須修建呢？再例如，修建政府辦公大樓當然屬于公共使用的范圍，但是所占用的土地面積是否就沒有限制呢？是否必須在辦公大樓前修建面積巨大的廣場呢？從總體上講，公共使用這個前提雖然沒有問題，但是公共使用能夠帶來的效益是否大于修建的成本和土地被征收者的個人利益（之和）呢？有些項目可能未必是公共使用，例如建設工廠等，但如果能夠促進當地的經濟發展、帶來稅收和就業，具有很大的溢出效應，雖然土地的使用并非公共使用，因為其為當地帶來的收益將有可能大于土地被征收者的個人收益加上建設成本和環境成本等，亦符合公共利益前提。所以，以成本收益分析為前提來討論公共利益可能是一條有效的途徑，至少符合經濟學的效率原則。

為此，在每一項土地征收中，國家或者政府需要詳細計算土地征收后用于新的目的時能夠產生的公共利益大小，并且與土地被征收者的個人利益、可能的建設成本和環境成本等進行比較。國家或者政府就土地征收向人民代表大會、聽證會或者上級政府等征求意見或者聽證、獲得批準時，必須就這些項目進行估算，甚至考慮可能存在的風險和不確定性。

1收益，即公共利益大小的計算。利益包括很多方面，經濟利益可能只是一種，其他許多利益無法準確地用貨幣進行衡量，例如政治利益、文化利益等，然而并非完全不能夠用貨幣來衡量，至少可以在一定程度上進行估算。實驗經濟學提供了一種思路，對政治利益、文化利益等非經濟利益進行貨幣化估算，根據若干實驗者的評價進行貨幣化。不過，需要強調的是，即便是經濟活動，其經濟利益或者收益如何也只能夠進行估算，所以，無論是哪種利益都難以準確計算，只能夠估算。如果考慮到公共利益產生的風險或者不確定性，還可以通過概率進行計算。無論哪一種做法，無非是要盡可能弄清楚在土地征收后的新用途所可能帶來的公共利益究竟有多大。

2成本，即被征收者的個人利益加上建設開發成本和環境成本等。成本包括多個方面，最直接的成本就是被征收者的個人利益，可以直接通過征地補償來體現。土地被征收之后的建設開發成本屬于直接成本，可能造成的環境破壞、環境改變等屬于間接成本。這些成本要盡可能詳細地列出來，以便與收益進行比較。只有在收益大于等于成本的情況下，土地征收才是嚴格意義上符合公共利益的，否則即便是公共使用也不符合公共利益。所以，公共利益不能夠一概而論，更不能夠單純地以公共使用來判斷，而應根據成本收益分析，具體考慮公共使用所能夠產生的收益與成本。這種做法是為了限制或者約束土地征收，特別是土地征收之后的濫用、浪費或者閑置不用等。不過，需要強調的是，這種做法也并非一定能夠杜絕不符合公共利益的土地征收，但是在一定程度上可以起到限制作用。

五、結語

通過對土地征收中公共利益概念的分析，本文得出三點結論：

一是公共利益是一個立憲層次的概念，是不確定主體的不確定收益。在所有個體利益并非總能夠完全一致的情況下，這是個人利益加總成為公共利益的唯一途徑。

二是公共利益并非一成不變，并非所有的公共使用都符合公共利益，也并非所有符合公共利益的情形都是公共使用，需要以效率為原則進行成本收益計算。所以，在土地征收中，補償應成為公共利益的唇齒條款。

三是中國的土地征收補償制度需要從補償、程序和效率三個方面加以完善。應強調補償的重要性，把補償看做征收的前提條件而不是附帶條件；無論是公正補償、合理補償還是完全補償，至少需要有一個原則為指導以公平補償作為補償確定的原則；完善確定公共利益的程序，可以借鑒其他國家的經驗，通過人民代表大會或者聽證會來確定土地征收是否符合公共利益前提；在公共利益的確定中進行成本收益計算，至少要對土地征收的成本和收益進行全面的大體估算。

公共利益是一個復雜的問題，即便是法治程度最高、經濟最發達的國家在土地征收中也沒有完全避免公共利益的爭論，現實中存在公共利益的訴訟，學界存在公共利益研究的不同觀點，本文僅從經濟學、公共選擇和立憲經濟學角度入手進行分析，以期為研究公共利益提供新的視角。

參考文獻：

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[4]Fischel， W A Public Goods and Property Rights： Of Coase， Tiebout， and Just Compensation[DB/OL] http：wwwdartmouthedu/～wfischel/Papers/00-19pdfendprint

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[8]繆青，朱宏亮 東亞部分國家和地區土地征收法律制度比較[J] 城鄉建設，2006，（8）：71-73

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[10]張莉 法國土地征收公益性審查機制及其對中國的啟示[J] 行政法學研究，2009，（1）：135-140

[11]周大偉 美國土地征用和房屋拆遷中的司法原則和判例[J] 北京規劃建設，2004，（2）：174-177

[12]邢益精 憲法征收條款中公共利益要件之界定[M] 杭州：浙江大學出版社，2008

"Public interest" in Land Taking： Procedure，

Compensation and Efficiency

LI Zenggang1 Dong Liwa2，1

（1.Center for Economic Research， Shandong University， Jinan 250100， China；

2. School of Finance， Qilu University of Technology， Jinan 250100， China）

AbstractPublic Interest is essentially sum of individual interest. If individual interest of everyone isnt always coincident， public interest is only actualized on the constitutional level. The judge of public interest needs to calculate cost and benefit. The land taking and compensation institutions in China need improve as： （1） in procedure， pubic interest can be judged by local Peoples Congress or public hearing； （2） in compensation， compensation must be the pre-condition， not additional condition， and principle clause must be formulated； （3） in efficiency， cost-benefit analysis can be used， and the cost and benefit of every land taking project must be analyzed.

Key words： public interest； Arrow's impossibility theorem； constitutional economics

（責任編輯：徐雅雯）endprint