“常回家看看”的法律分析

王振

摘要：新修訂的《中華人民共和國老年人權益保障法》規定了與老人分開居住的子女有經常看望或問候老人的義務，社會上對此爭議不斷。從道德法律化的角度來看，該規定存在將美德法律化的問題；從可執行性的角度來看，該規定過于模糊；同時，該規定與1995年實施的《中華人民共和國勞動法》存在立法沖突，而且在監督執行上存在較大的困難。為實現預期的法律效果，有待進一步通過立法解釋或者司法解釋的方式對該規定加以完善。

關鍵詞：《中華人民共和國老年人權益保護法》；“常回家看看”；道德法律化；立法解釋；司法解釋

中圖分類號：D923.8文獻標志碼：A文章編號：16716248（2014）03012605

2012年12月28日正式經全國人民代表大會常務委員會表決通過，并于2013年7月1日正式實施的《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）第十八條規定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。”該條規定被人們稱作“常回家看看”條款，該法尚未正式實施時，社會上就對該條規定是否有存在的必要爭論不休。肯定的觀點認為，該條規定確有存在的必要，例如，針對“常回家看看”入法的問題，《老年人權益保障法》起草專家肖金明認為，中國正處于社會轉型期，道德功能弱化，用法律調整社會關系已是不得已的事情[1]。劉璐等認為將“常回家看看”寫入法律，賦予老年人相應權利，并給予子女一份責任，以法制推動子女盡孝，是法治精神的一種升華[2]。而否定意見認為將“常回家看看”寫入法律并不妥當，例如，劉暢認為將“常回家看看”寫入法律是法律過度干預道德的體現，法律也沒有必要過多侵入道德規范調整的領域[3]。本文將著重分析與“常回家看看”條款相關的道德法律化、與《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）銜接、監督執行以及能否實現立法目的的問題。

一、法律、道德和美德道德法律化是指立法機關將社會道德規范通過法定程序上升為法律規范的過程。主張道德能夠法律化的學者認為道德能夠上升為法律的學理基礎是法律與道德之間存在內在共性以及道德功能的局限性[4]。道德法律化的范圍是將全體公民應該且必須做到的基本道德上升為法律[5]。從這個角度來說，“常回家看看”是否屬于基本的道德決定了其是否可以上升為法律規范。“百善孝為先”一直是中國社會各階層所尊崇的基本倫理道德，但“常回家看看”能否成為基本道德則有待商榷。

有觀點認為，將“常回家看看”條款寫入法律主要是由于當下社會道德水平逐漸降低，應當將“常回家看看”上升為法律義務。例如，楊立新認為很多社會成員道德觀念背離傳統，只關心自己不關心老人，甚至是虐待、遺棄老人的不良社會風氣比較嚴重，為繼續發揚中國優良的道德傳統，法律必須承擔這一重任，將“常回家看看”寫入法律是重建傳統道德的體現；同時，其認為婚姻家庭領域中，更多的法律義務都是從倫理道德規則轉化而來的[6]。從楊立新的觀點來看，“常回家看看”屬于盡孝心的下限而非上限，應當屬于基本的道德范疇，將其上升為法定義務無可厚非。

本文認為，上述觀點有待商榷，不宜將諸如“父母在，不遠游”、“長幼有序”等一些“孝”的具體表現形式稱為基本道德，也未有足夠的證據表明這屬于基本道德的范疇。無疑，物質贍養老人是成年子女的基本贍養義務，隨著社會保障制度的健全，老人的自我養老能力逐漸增加，老人精神方面的需求是普遍而又強烈的[7]。《老年人權益保障法》第十八條第一款也間接規定了成年子女的精神贍養義務，這一點確實符合經濟社會的發展要求，但是經常看望父母能否成為一種應為的精神贍養義務則有待商榷。本文認為，精神贍養屬于成年子女的基本義務并無不妥，但是履行精神贍養的方式卻是多種多樣的，不一定必須通過看望或者問候的方式，子女也可以通過其他方式表達對父母（老人）的關愛。如上文所述，楊立新認為經常看望父母是子女履行孝心的下限，而非上限，但問題是為何看望父母是盡孝的下限？下限到何種程度即可上升為法律？這點很難判定。總的來看，精神上贍養老人本身可以作為基本道德，但精神贍養的具體表現形式因具有多樣性而使“常回家看看”難以成為每個人都應遵守的基本道德。

本文從道德的構成角度對此問題進行分析。范進學對法律道德化和道德法律化問題進行了論述，認為道德是由美德、原則和規則所構成。但其認為只有道德原則與道德規則具有普適性，即人們有義務依原則行事，有義務遵守規則；而美德則屬于倡導性的、高于義務的范疇，美德只能要求人們努力去做，卻不得要求人們必須去做[8]。在道德內在的構成要素中，只有屬于道德原則和規則的道德才能上升為法律。唐代興對道德和美德進行了厘清和辨析，并認為道德屬于規范的范疇，對個體具有約束力和限制性，而美德屬于社會要求，社會只能倡導美德行為，希望人人都能遵守美德，但不強迫人人都必須這么做[9]。由此，應當重點分析“常回家看看”是屬于道德還是美德。《中華人民共和國婚姻法》第二十一條規定，子女對父母有贍養扶助的義務；如果子女不履行贍養義務，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。《老年人權益保障法》第十九條也明確規定了子女贍養父母的義務。贍養父母是子女一項神圣的義務和道德責任[10]，但“常回家看看”能否同贍養父母一樣成為一種道德義務？本文認為，社會上一直提倡在外工作或學習的子女應當“常回家看看”，但社會上也并未強迫子女都必須“常回家看看”（如果社會普遍認同“常回家看看”屬于成年子女的基本法律義務，那么也就不會引起社會的廣泛爭論）。如果出于客觀原因，社會成員也很少會因為長期在外工作的子女未“常回家看看”或未經常問候老人而給予其較低的社會評價，由于期待可能性的缺乏，也就不能夠過分責難此類負有贍養義務的主體，我們只是提倡子女要“常回家看看”，但不宜強迫其必須這么做。

“孝”和贍養父母雖是一種傳統倫理道德，但“常回家看看”應該是在其基礎上產生的“衍生品”，屬于美德的范疇，所以不能要求每個社會成員都必須遵守。因此，《老年人權益保障法》將“常回家看看”認定為一項基本法律義務的行為有所欠妥，法律應當綜合考慮各種情況，為贍養人列舉多種可供選擇的精神贍養方式，可以提倡子女“常回家看看”，而不宜規定必須經常回家看望或者問候父母。

二、“常回家看看”的可執行性法律之所以成為法律的原因是強制性還是正當性爭論已久[11]。但撇開法律的成因，從法律的特征和作用來看，法律具有強制性，并體現了強制性的規范作用[12]。法律的強制性與法律的可執行性存在密切關聯，若法律缺乏可執行性，規則的內容難以具體落實，那么法律的強制性特征和作用也會明顯受到削弱，立法將難以達到有效約束和調整法律主體行為的目的。自《老年人權益保障法》生效以來，社會各界嚴重質疑“常回家看看”條款的可執行性。本文認為“常回家看看”條款的可執行性問題主要表現在法條自身的模糊性、立法銜接不當以及難以監督執行等3個方面。

（一）規定本身的模糊性

《老年人權益保障法》第十八條規定，家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人。本文認為，該條規定的模糊性主要體現在以下方面。

第一，“家庭人員”的范圍如何確定？目前，中國民事法律、刑事法律以及行政法領域對近親屬的概念界定較為明晰，但在《老年人權益保障法》中，“家庭成員”這一概念一共出現了9次，但相關法律、法規及司法解釋并未對“家庭成員”的內涵和外延進行明確界定。只有部分地方法規和規章對家庭成員進行了界定，如《廈門市人力資源和社會保障局、廈門市財政局關于健康綜合子賬戶用于支付家庭成員自付醫療費有關事項的通知》規定了家庭成員是指參加本市職工基本醫療保險人員的父母、配偶和子女。目前，德國、日本、韓國等大陸法系國家以及英國、美國、澳大利亞等英美法系國家在家庭暴力立法上都對“家庭成員”的外延進行了界定，但是每個國家的標準又不一致，外延較為狹窄的家庭成員范圍一般只包括配偶、父母、子女等，而范圍較廣的則包括具有血親或姻親關系的成員[13]。國內法律對家庭成員的概念界定不清，且缺乏統一的國際參考標準，這導致了“常回家看看”法律條款中的“家庭成員”概念具有一定的模糊性。

第二，“忽視、冷落”如何界定？“忽視、冷落”均屬于精神層面且為“仁者見仁，智者見智”的詞匯，不同的個體或者地區對此概念存在不同的理解。一方面，法律沒有對此加以明確界定；另一方面，如果賦予法官解釋“忽視、冷落”的權力，概念的主觀性又容易導致自由裁量權難以控制的問題。法官之間在性別、年齡、品格以及家庭關系等方面存在的差異會直接影響到法官對這類概念的客觀判斷。因此，將“忽視、冷落”引入該法將會產生法律解釋上的難題。

第三，“經常”該如何界定直接影響到對相關案件的認定。“經常”有客觀和主觀兩種標準。客觀標準是法律以社會的可接受度為基礎規定看望或者問候老人的頻率，但法律并未對此進行確定且難以確定。例如，對于身在國外的子女來說，每年回國看望1次也可算得上是“經常”，但對于子女和老人居住在同一城市的子女來說，每年看望老人10次也算不上是“經常”。如果對類似情況做排除性規定，隨之而來的問題是，類外情形的外延如何確定？如果以老人的主觀標準來定義“經常”，采取“具體個人、具體情況、具體對待”的方法固然美好，但這與法律的確定性和可預測性特征相違背，只會增加法律的模糊性。因此，不論采取客觀標準還是主觀標準去定義“經常”，都很難達成共識。

第四，“看望或者問候”的標準如何確定。“看望或者問候”的標準至少在以下兩個方面還需要明確。（1）從語義上來看，“看望或者問候”是帶有可選擇性的應為義務，而看望老人的成本往往要高于問候老人的成本，對那些本來就不愿意經常看望和問候老人的子女來說，其很可能會只選擇問候的方式去履行該項義務，但多數老人更傾向于子女能夠經常看望自己，而非通過現代通訊媒介問候自己。單純問候老人的行為不違背“常回家看看”的法律規定，但很可能會違背老人的意愿。（2）如果子女同父母之間存在一定摩擦和矛盾，子女便可能敷衍履行該法定義務。例如，登門看望老人片刻便找借口離開，雖然這種行為形式上履行了看望老人的義務，但是違背了該法律義務的目的。

綜上，“常回家看看”的法律規定在語義上存在一定的模糊性且缺乏可執行性，這也導致了其在監督執行方面存在較大的詬病。

（二）與《勞動法》銜接的問題

《老年人權益保障法》第十八條同時規定了用人單位應當按照國家有關規定保障贍養人探親休假的權利。另外，在1995年開始施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第四章中規定了勞動者享有休息休假的權利。從這個角度來看，現有規定貌似能夠保障成年子女看望父母的時間，但其中可能存在一定的法律沖突。下面以一個假設案例予以說明。

假設A單位職工甲，因工作性質特殊，滿足《勞動法》第四十一條、第四十二條規定的勞動者可以或必須延長工作時間的特殊情形。在符合法律規定的情況下，企業未批準探親休假，甲也因此未能履行經常看望和問候父母（老人）的法律義務。若父母（老人）將子女訴至法院，要求子女必須按時履行經常看望父母的義務，那么這種情況該如何處理？如果法院判決子女必須履行經常看望父母（老人）的義務，那么甲也就違反了A單位的制度和利益，單位可對甲做出處罰。此時，甲能否以履行《老年人權益保障法》的義務及法院判決為由對抗A單位對其做出的內部處罰？這時問題的關鍵在于法院應當適用《勞動法》還是《老年人權益保障法》？

在位階上，這兩部法律的制定機關均是全國人民代表大會常務委員會，故兩部法律的位階平等；從調整對象上來看，二者的調整對象比較特定，《勞動法》主要調整用人單位與勞動者之間產生的勞動關系以及與勞動關系有密切聯系的其他社會關系；《老年人權益保障法》調整的是與老年人權益保障有關的法律關系的總和，二者均屬于特別法。如果按照新法優于舊法的理論，上述案例應當適用《老年人權益保障法》。但事實可能并非如此，因為從調整職工或者子女探親休假的法律關系角度來看，《老年人權益保障法》僅對老年人子女的探親休假做了原則性的規定，而《勞動法》關于探親休假的規定針對的是全體用人單位和勞動者，所以，此時《老年人權益保障法》相對更具特殊性。但如果甲所從事的工作性質特殊（例如搶險救災），《勞動法》關于特殊情形不受休假條款約束的規定相對于《老年人權益保障法》關于保障老年人子女一般性探親休假權的規定來說又具有特殊性。此時《老年人權益保障法》屬于新的一般規定，《勞動法》應當屬于舊的特別規定。按照《中華人民共和國立法法》第八十五條的規定，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致、不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。如何對《老年人權益保障法》和《勞動法》中關于職工休假的法律規定沖突進行定性，法官將擁有巨大的自由裁量權，實踐中按照不同的理解可能會發生不同的結果，這導致相應的法律適用更具有不確定性。從這個角度來說，“常回家看看”條款需要相應的法律解釋作進一步的明確。

（三）判決的監督執行問題

2013年7月1日，無錫市北塘區人民法院對一起贍養案件進行了公開開庭審理。原告儲某是77歲高齡的老太，被告馬某、朱某是她的女兒、女婿。此前，儲某與兒女簽訂協議，約定由馬某、朱某負責養老，但由于多種原因，原被告雙方發生矛盾并分開居住，但被告從未看望過老人，故原告褚某向法院提起訴訟，要求被告支付經濟補償以及履行“常回家看看”的義務。最后，法院判處被告人馬某、朱某除承擔原告儲某一定的經濟補償外，同時，依據《老年人權益保障法》第十八條的規定，判令被告至少每兩個月到老人居住處看望問候一次，端午節、重陽節、中秋節、國慶節、元旦節這些節日，馬某、朱某也應當至少安排兩個節日對儲某予以看望[14]。

盡管判決結果已塵埃落定，但該判決在監督執行方面存在較大問題。根據法律的規定，如果拒不執行判決，被執行人可能會被給予罰款、拘留甚至是刑事處罰。但隨之而來的問題是如何履行判決才算是正確履行判決？上述案件中，法院要求被告每兩個月看望老人一次，但是每次看望多長時間才算是正確執行判決？同時，如果被告主動履行判決，若老人認可被告履行了看望義務則無可厚非，但若老人對被告的看望行為不滿而否認被告的看望行為時，法院應如何判定被告是否正確履行判決？另外，是采取老人主動簽字證明還是需要錄音、錄像抑或請鄰居、村委會或居委會加以證明的方式監督判決的執行？判決書和相關法律并未對此加以明確。不論采取哪種監督方式，監督成本可能都是高昂的，一方面需要耗費一定的時間、人力和物力成本；另一方面，監督執行的形式如果過于程序化，那看望行為給老人帶來的精神滿足感也會大打折扣。

三、立法目的的實現評價“常回家看看”條款是否有存在必要的另一角度是該條款是否能夠實現該立法價值或目的。“常回家看看”入法的根本目的是解決成年子女在精神上贍養老人的問題，本文認為該條款的立法目的是通過子女的“常回家看看”，使老人能夠獲得精神上的慰藉，增加老人的舒適度和幸福感。如果該規定確實能夠實現這一立法目的，那么將“常回家看看”寫入法律是可取的，但是該規定能否實現這一目的則有待進一步考證。一般來說，如果出現子女既不看望又不問候老人的情況，多數是因為老人與子女的感情已經破裂，如果老人將子女告上法庭，按照“常回家看看”條款的規定，法院將判決子女應當履行經常看望或者問候老人的義務。對簿公堂已使老人和子女的關系雪上加霜，再強迫子女看望老人則很容易使子女東怨西怒，其在履行看望老人的義務時要么態度惡劣，要么敷衍了事，雖已表面上履行了法院判決，但老人可能會因子女態度不夠真誠而變得更加憤懣，不僅沒有擺脫生活的孤獨，反倒會加深心中的埋怨，那么“常回家看看”的立法目的也就無法實現，既然無法該規定的立法目的，該規定也就沒有存在的必要。

解決子女未能經常看望或問候老人的問題不能僅僅簡單地規定子女必須“常回家看看”，立法應當更加關注這一問題產生的深層次原因（老人與子女關系疏遠甚至是感情出現裂痕）。此時，應當發揮調解機制的作用，引入第三方主體在老人與子女之間進行調解和勸導，在外力的影響下逐漸改善老人與子女之間的關系，倘若老人與子女的關系出現改善，子女自然會經常看望或問候老人，此時則不再需要法律的強制介入。

四、結語綜上，將“常回家看看”這一美德上升為法律實屬不妥，因為法律的模糊性、立法銜接不當以及監督執行問題，導致了該條規定缺乏足夠的可執行性。在當下中國成年子女普遍工作繁忙、無暇關注父母（老人）的背景下，立法者出于對老年人的關心出臺了《老年人權益保障法》，但該法中的“常回家看看”條款，似有“畫蛇添足”之嫌。總之，將“常回家看看”上升為法定義務實屬不妥，以后修法時可將該規定由應為模式變為有限制的可為模式。如果該規定在一定時期內不會做出相應修改，則有必要通過立法或司法解釋的方式使得該法條更具有可操作性。

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Legal analysis of “often go home to see the aged”WANG Zhen

（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）Abstract： The new Aged Protection Act was formally implemented， which stipulates that the children who are living apart from the elderly parents have the obligation to visit or greet the elderly parents regularly. It has triggered the endless controversy. From the perspective of moral law，the provision legalizes virtues； but from the perspective of the enforceability， the provision is too vague. At the same time， there exists a conflict between the provision and The Labor Law which came into effect in 1995，and it is difficult to supervise the implementation of the provision and achieve the legislative purpose. To achieve the desired legal effect， it is necessary to perfect the provision by the way of legislation or judicial interpretation and mediation mechanism.

Key words： The Aged Protection Act； “often go home to see the aged”； legalization of morality； legislative interpretation； judicial interpretation