淺談網絡“誹謗罪”的入罪標準

時濤

摘要：隨著現代互聯網技術的快速發展，信息網絡日益普及，網絡的觸角已延伸到社會生活的各方各面。網絡給人們的生活帶來了便利，也給人們的生活學習提供了條件。但是，近年來，網絡犯罪問題日益增多，特別是利用互聯網等信息網絡進行造謠誹謗的犯罪現象比較突出，對此兩高制定了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。

關鍵詞：網絡誹謗罪；定罪；網絡取證

近年來，隨著信息技術的高速發展利用信息網絡實施的各類違法犯罪活動日漸增多。其中，在網絡上肆意捏造事實惡意損害他人名譽的誹謗行為尤為猖獗，嚴重影響了人們正常的生活秩序，整治網絡環境，治理網絡誹謗犯罪行為勢在必行。最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），受到社會各界的廣泛關注。其中《解釋》第二條第（一）項規定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的” ，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”。筆者認為這一網絡實施誹謗行為的入罪標準在司法實踐過程中存在以下幾點困難。

一、如何定罪

對于轉發或者點擊瀏覽文件次數被人為控制如何定罪，筆者人為可以分為以下幾種情況。

（一）惡意轉發，應該如何處理？

如果“造謠”帖遭到水軍或者他人惡意轉發，應該如何處理？對于“網絡水軍”，大家并不陌生。他們受雇傭于網絡公關公司，以獲取利益為目的，集體在互聯網上炒作某個話題或人物，以達到他們宣傳或者攻擊某人或某物的目的。“網絡推手”帶領著這些“水軍”在各大互聯網論壇上發帖，為他人發帖回帖造勢。如果一個帖子被這些人看中，那么它將迅速的躥紅于網絡，并可能產生巨大的社會效應。

如果一位網民出于對現實中某人或者某事的憤慨，一時不理智在網絡論壇上發表了一個“造謠”帖，被“水軍”發現并惡意轉發，造成了社會的不良影響，這時我們應該如何處理？是處理發帖人還是處理“水軍”幕后的雇傭者？

對于發帖人的處理，筆者認為可以綜合多方面探究此帖對于社會的影響。如：發帖人對于此貼的主觀心態，是故意還是過失；發帖論壇的訪問量等等因素。對于構成誹謗罪的發帖人，應當按照法律法規進行處罰，但是在量刑上可以綜合考慮多方面因素。

對于網絡“水軍”的處理，筆者認為應當處理其幕后的雇傭者，如果打擊所有的“水軍”，會導致打擊范圍過廣，打擊人數太多。刑法以最嚴厲的制裁——刑罰作為手段，所以要保持其謙抑性，所謂的謙抑，基本含義是壓縮，意指刑法的打擊范圍要盡可能收縮而不是擴張，所以打擊主要負責人，符合刑法謙抑性的精神追求。根據解釋規定：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人論。”對那些以報復陷害為動機，惡意轉帖者，要追究其法律責任（包括刑事責任）。

（二）二次或多次轉發、點擊量遠大于直接轉發量應如何處理？

在網絡中進行點擊或者轉發還經常會出現這種情況，即誹謗行為人出于自身的各種原因，不會有過多人關注誹謗行為人的言論，直接點擊或轉發誹謗行為人的言論達不到司法解釋中規定的數量，但如果被“網絡大V”有意或無意的轉發，就可能出現二次或者多次的轉發、點擊量遠大于直接轉發量，而《解釋》只是規定“同一誹謗信息”，并沒有明確是直接或者間接，這在實際處理中容易造成認定障礙。這時我們應當如何判定呢？

這時我們就要分情況進行討論。1.對于“網絡大V”的處理。首先，對于成年的”網絡大V”應當依據《解釋》的規定進行處罰。作為成年的“網絡大V”，應當能夠辨別是非，明白事理，認識到無論是自己發表言論還是轉發其他人發布的信息都可能會產生巨大的網絡效應，因此一定要審慎小心，不可充當誹謗言論的“放大器”，所以無論是故意或無意轉發他人誹謗信息，都應當依法處理；其次，對于16-18周歲的未成年“網絡大V”應當從輕或減輕處理。未成年人人生觀、世界觀還未定型，經常出于好奇、好玩的心理去做事，因此對于他們的處罰應當從輕或者減輕處理；最后，對于不滿16周歲的未成年“網絡大V”應當由監護人或者政府進行教育。2.對于誹謗行為人的處理。雖然帶有誹謗言論的帖子是因他人而非本人的影響而達到入罪標準，但是他人的轉發或者點擊數也應當計算到發帖人的數量當中，否則就會導致造謠者借此避罪。在量刑上可以從輕或減輕處理。

二、案件偵查過程中取證難

“兩高”公布的司法解釋明確了網絡實施誹謗行為的行為方式和入罪標準。通過對《解釋》的閱讀，筆者提出以下幾點問題。

（一）如何確定網頁上點擊率真實可信

按照我國刑法的規定，多數危害社會的行為只有情節嚴重的才能構成犯罪。《解釋》中對網絡實施誹謗行為的入罪標準做了明確的規定。第二條第（一）項規定，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”，應當認定為誹謗行為“情節嚴重”。 但主要問題在于：任何點擊率是可以被人修改、編造的。那么網頁上的這種點擊率真的可信嗎？

網站的設置不同，點擊率的計算方式也不同。有的網站設置為每個IP地址算一個點擊量，但隨之而來的問題就是網吧等設有局域網的地方IP地址相同，那么同一IP地址再次登入同一網站是，點擊量是不會再增加的，這就給取證帶來了不便。

這就要求公安機關具備相應的網絡偵查技術部門，加強學習，不斷提高干警網絡技術，以應對復雜多樣的網絡犯罪。加強技術偵查和電子證據的收集，確定專門的司法鑒定部門負責電子數據鑒定。同時，網絡服務商應當積極配合案件的偵查工作。在互聯網絡當中，網絡服務商提供的不僅是網絡交流的平臺，同時也承擔著維護、管理的義務。由于網絡誹謗案件取證難，且證據易滅失，這時就需要網絡服務商保留證據。最后，則要求各大網站、論壇對網帖的發布要嚴格把關，及時關注發帖人及跟帖者的網絡信息內容，對不合法不合理的信息要及時剔除，避免造成不良的社會影響。

（二）如何認定當事人是否“明知”？

《解釋》中還規定是否“明知”是界定網絡反腐中是否構成誹謗罪的要件，那么如何認定是否“明知”？ 刑法中的明知分為兩種：一種是確知，即確切地知道；另一種是推知，即推定知道。作為行為人的主觀心理態度，“明知”應該通過客觀事實予以認定，即使行為人供稱其知道事實是捏造的，如果沒有相應的客觀事實予以證實，是不能認定“明知”成立的。因為只有犯罪嫌疑人、被告人的供述而沒有其他證據的，屬于孤證，不能達到“證據充分”的程度。實踐中，“明知”的認定具有一定難度，如果不能認定行為人明知，就不能認定其構成誹謗罪。如何“認定”，并不能依據行為人的單方說法，而是應當需要司法認定。這就可以把構成犯罪的惡意傳謠行為和普通網民的一般轉帖行為劃清界限，從而避免不當擴大誹謗罪的打擊范圍。

網絡世界雖然是虛擬的，但是并非不可控制。“兩高”制定出臺的《解釋》目的就是為了準確而有力地懲治利用網絡實施的犯罪行為，更好地解決人民群眾反映強烈的問題，營造良好的網絡環境。同時，也需要我們廣大人民群眾提高道德素質，加強每個人的責任意識，對自己的行為負責，對他人負責，也只有這樣，我們才能在網絡世界里享受無限的樂趣。