試論法律身份對共同犯罪定罪量刑的影響

何文妍

摘要：在共同犯罪中，法律身份對共同犯罪性質、共同犯罪人的定罪量刑都具有很大的影響。中外學者都曾在這一理論領域進行過多番探討，一些國家刑法專門對共同犯罪與身份關系作了規定，而我國刑法對此問題一直語焉不詳。本文將從理論和實踐的不同視角，就法律身份如何影響共同犯罪的定罪量刑問題展開論述。

關鍵詞：法律身份；共同犯罪；正犯；共犯

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A ？搖文章編號：1674-9324（2014）06-0095-03

法律身份，是指基于法律賦予而形成的身份，如國家工作人員、司法工作人員、郵政工作人員、證人、鑒定人、翻譯人等，它與自然身份相對應，后者指于一定事實關系而形成的身份，如男女性別、親屬關系、本國人與外國人等。由于法律的擬制，具有特定法律身份的人享有特殊的權利和承擔特殊的義務，他們某些職務行為構罪的范疇與性質都受到刑法的明文規制。在共同犯罪中，法律身份對共同犯罪性質、共同犯罪人的定罪量刑都具有很大的影響。

一、共同犯罪概念的辯正

首先，筆者想澄清對“共同犯罪”概念理解上的模糊認識。對何謂“共同犯罪”，存在著兩種不同層次的理解與含義；一種是指客觀的、事實描述形態的共同犯罪行為，它屬于“事實判斷”、“程序性審判”范疇。另一種指符合某種刑法構成要件的具體犯罪，屬于“價值判斷”、“實質性審判”范疇。在一般情況下，人們在評價兩個人以上共同故意犯罪行為時，往往使用的是事實評判方法，將共同犯罪理解成一般意義上的客觀行為而不是犯罪構成要件意義上的刑事法律行為。在對“共同犯罪”問題進行闡述之前，我們有必要區分這兩種不同內涵的共同犯罪概念。刑法理論上對身份與共同犯罪關系的認識分歧頗多，其中一個原因就是有些人混淆了這兩種概念，按照某種思維定式，想當然地把不具有刑法評判意義的共同犯罪行為，推定為具體的、有犯罪構成意義的“共同XX犯罪”。實際上，作為犯罪的主體，身份人員與無身份人員對共同犯罪行為性質都有影響力，并不存在著身份人員擁有“優先決定權”問題。共同犯罪性質如何，關鍵還是看各種犯人的共同故意與共同行為符合何種犯罪的構成要件。如一案例，甲為普通公民，乙為現役軍人，甲與乙二人在戰時一并實施了造謠惑眾、擾亂軍心的行為。兩人都有擾亂軍心的故意，也實施了造謠惑眾的行為，所以構成共同犯罪，但構成什么性質的共同犯罪？是戰時擾亂軍心罪還是戰時造謠惑眾罪（前者的主體為一般公民，后者限于軍人）？是否能因為有軍人這一特殊主體的出現而簡單地認定為共同戰時造謠惑眾罪？顯然，這必須具體案情具體分析方能得出正確的答案，下文將對此進行詳細闡述。

二、共同犯罪的定性標準

有身份人員參與的共同犯罪的性質具體應如何判斷？有無標準可依？當前最有市場的說法就是“主犯決定說”，即以主犯的基本特征決定共同犯罪的基本特征，司法實踐及司法解釋大多持此觀點。對此，陳興良教授曾提出了質疑，他認為主犯與從犯是按行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，它主要是解決共同犯罪的量刑問題，而共同犯罪的性質是共同犯罪的定罪問題。按照為解決共同犯罪的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪的定罪問題自然行不通；其次，主犯與從犯的劃分無法解決有兩個以上主犯的共同犯罪的定罪問題；該作法還否定了其他共同犯罪人的構成要件的獨立性。筆者認為，共同犯罪的性質應以犯罪人實行行為的性質為根據，即“實行行為決定整體性質”的原則。所謂實行行為，是指直接實施犯罪，完成刑法分則規定的犯罪構成要件的行為。這里要掃除兩個誤區：一種是把實行行為等同于身份人員的行為。在具有法律身份的人與無特定身份的人共同實施犯罪的情況下，有身份人員往往利用自己的職務之便實施犯罪，即為實行犯。但身份人員教唆、組織非身份人員犯罪的，非身份人員為實行行為主體，身份人員充其量為“間接正犯”。對“實行行為決定整體性質”原則的理解與運用，大致可分兩種情況：

1.共同犯罪中只有一個實行行為，以該實行行為定性。如在上述案例中，無論甲教唆乙還是乙教唆甲實施造謠惑眾、擾亂軍心行為，都是被教唆者實施了犯罪實行行為，共同犯罪中僅有一個實行行為，因此“甲教唆乙”的共同犯罪行為應定性為“戰時造謠惑眾罪”，而“乙教唆甲”的共同犯罪行為則應定性為“戰時擾亂軍心罪”。

2.共同犯罪中有兩個以上實行行為，以共同實行行為定性。對于共同犯罪的共同實行行為，主流觀點認為：一般人與有特定身份者共同實施身份犯罪構成的客觀方面的行為，不能構成身份犯罪的共同實行犯，因為身份作為犯罪主體的構成要素之一，決定著犯罪主體的性質。是否利用職務上的便利是確定其犯罪性質的重要標準。如果沒有一定的身份，就不存在利用職務上的便利的問題，自然也不可能實施這種犯罪的實行行為，筆者贊同此觀點。在上述案例中，如甲乙一起實施造謠惑眾、擾亂軍心，那么甲只構成擾亂軍心罪的實行犯，而不能與乙構成造謠惑眾罪的共同實行犯。但必須指出，在共同犯罪中，一般人雖然不能與具有特定身份的人構成該身份罪的共同實行犯，但二者可以構成一般罪的共同實行犯，因此甲乙可構成戰時擾亂軍心罪的共同實行犯。筆者認為，身份犯因其主體身份的限制，一般主體成立不了身份犯的實行犯，而有特定身份的人卻可以剝離其身份這一法律上擬制的“面紗”，以一般主體身份成立一般罪的實行犯。因此，筆者認為，甲、乙的共同犯罪應定為一般主體的共同“戰時擾亂軍心”罪。

三、正犯、共犯的具體定罪原則

在確定共同犯罪的性質之后，自然到了對正犯、共犯的定罪量刑階段。在此之前，深入認識正犯與共犯的關系，對最終解決共同犯罪人的罪刑問題是很有裨益的。正犯理論認為，在共同犯罪中，凡是具備充足的犯罪構成要件的均為正犯，其余則是共犯（教唆犯、幫助犯）。在正犯、共犯關系上主要存在著三種不同的觀點：①共犯從屬性說。它是一種客觀主義的共犯理論，認為共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實行行為為必要前提。②共犯獨立性說。它是一種主觀主義的共犯理論，認為犯罪乃行為惡性的表現，共犯的教唆行為或幫助行為，系行為人表現其固有的反社會危險性，并對結果具有原因力，即為獨立實現自己的犯罪，并非從屬于正犯的犯罪，應依據本人的行為而受處罰。③共犯從屬性與獨立性統一說。即共犯如教唆犯、組織犯、幫助犯等非實行犯都具有二重性——從屬性和相對的獨立性。筆者認為第三說較為科學，但從屬性與獨立性誰占主導地位？從抽象意義上講，從屬性與獨立性是沒有主次之分的，但從具體的案件、從技術層次上講，它們輕重不一。因此，在具體的共同犯罪案件中，如何評判、衡量乃至協調它們的關系，即共犯何時偏重于從屬性而成立與實行犯相同的罪名，何時偏重于獨立性而成立獨立的罪，哪一罪名最能確切地體現共犯的從屬性和獨立性的平衡，這是一個很值得研究的問題。對有特定身份者與一般人共同犯罪如何具體定罪量刑，刑法理論和司法實踐中，主要有分別定罪說、從一重處斷說和主犯決定說三種觀點。分別定罪說截然否定了共犯的從屬性，從一重處斷說和主犯決定說都是因果顛倒，哪一是“重”、哪一是“主”也需要二次評判。原則上，筆者傾向于共犯以及其定罪量刑都從屬于正犯，因為共犯的行為畢竟不是刑法分則所規定的犯罪實行行為，它只有與實行行為及刑法總則之規定有機結合起來，修正刑法分則的犯罪構成要件，才能構成犯罪，而且，在大多數情況下（不是全部），共犯都是作為正犯的幫助犯、教唆犯出現的，它的犯罪主觀、客觀方面都圍繞著正犯的實行行為而展開，起到服務與輔助的作用。共犯所構成的具體犯罪和罪名，取決于正犯所實施的特定犯罪。按照實行犯與非實行犯關系的疏密程度、正犯與共犯獨立構罪的罪質關系，這類共同犯罪大體可分為三種類型，具體定罪上也相應做三種不同的處理。endprint

1.無身份者由于無責任能力、缺乏構成要件等原因而不獨立構罪，無身份者成立與身份者相同之罪。這種情形主要出現在間接實行犯與幫助犯中。所謂間接實行犯，是指利用他人為工具而實行犯罪的情況，它主要在如下場合成立：利用無責任能力者，如教唆精神病人傷害他人，我國刑法亦有此規定。利用缺乏構成要件的故意。如醫生為達到殺人的目的，將裝有毒藥的針交給護士為被害人注射，構成殺人罪的間接正犯。利用有故意的工具，既被利用人有責任能力并且故意實施行為，但缺乏目的犯中的必要目的，或者缺乏身份犯中所要求的身份。如非國家工作人員的婦女代其國家工作人員的丈夫收受賄賂，在這些場合，如果有身份者利用無身份者實施某種因身份而構成的犯罪，可以構成該罪的間接正犯，而無身份者構成該罪的從犯、脅從犯或無罪。不獨立構罪的幫助犯，主要指獨立罪構成要件缺乏或較為模糊的幫助、掩飾行為。

2.正犯與共犯各自所構之罪罪質相差較大，共犯成立與正犯相同的罪名。如以盜竊方式共同貪污犯罪中，正犯自然成立貪污罪，共犯則可按照其自身行為的性質獨立成立盜竊罪。理由是，貪污罪不管在罪名淵源、侵犯客體還是行為方式上都與盜竊罪有著明顯的區別：前者為行政罪或后續罪，侵犯了公共財產權，其獲取利益的途徑是“從內部突破”——主體對財產有一定的控制權；后者為自然罪或原始罪，客體并不限于公有財產，獲取利益的途徑是“從外部侵入”——主體對財產并沒有控制權。兩罪一般不會發生構成要件上的重疊與混淆，僅在極個別的情況下（如監守自盜）才出現表面特征的重合。類似這樣的共同犯罪組合還有貪污罪與詐騙罪等，均屬實踐中少見。對此類共同犯罪，筆者主張共犯的具體定罪從屬于正犯，直接以正犯所成立之罪論處。對此，我國立法是如何規定的呢？我國刑法第三百八十三條規定，“與國家工作人員和受委托管理、經營國有財產人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”。為了糾正概念上及至實踐上的混亂與矛盾，2000年6月27日最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（法釋[2000]15號）對此條作了較詳細、明確的解釋，它的第一款規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財務的，以貪污罪共犯論”，這在一定程度上克服了刑法條文含糊定義、循環定義的不足，進一步明確了構成貪污共犯所必須具備的要件——“利用國家工作人員的職務便利”，并列舉了共同貪污的具體手段，其中便有“竊取”、“騙取”（此時共犯可獨立成立盜竊罪、詐騙罪），但共犯附屬于貪污犯而最終認定為貪污罪。筆者認為，在共犯可獨立成立之罪與共同犯罪的整體性質即正犯成立之罪罪質相差懸殊的情形下，采取正犯與共犯罪名一致的做法，可以達到平衡共犯的從屬性與獨立性，實現價值理性與技術理性的有機統一。如果定共犯以獨立之罪，勢必造成共犯在構成要件、定罪量刑上都完全逸離了共同犯罪的整體框架，絲毫體現不出“共同”的內涵，走上了“共犯獨立說”的歧途。

3.正犯和共犯各自所構之罪的罪質相近，共犯成立獨立的罪。從刑法發展史上看，具體的罪名是隨社會經濟、法律意識的發展而不斷修正、補充。某種原先并無主體限制的犯罪，后來考慮到特殊身份人員實施該犯罪會產生更大或更小的社會危害性，立法者便把這類人員獨立開來，或按照原有之罪從重加重、減輕或免除情節，或設立新的罪名予以調整。如我國新刑法第二百五十二條規定的侵犯通信自由罪和第二百五十三條規定的私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，兩者的區別主要在于后者的主體為郵政工作人員。也基于主體的差異，前者的法定刑為“一年以下有期徒刑或者拘役”，后者的法定刑為“二年以下有期徒刑或者拘役”。再如挪用資金罪與挪用公款罪、職務侵占罪與貪污罪、受賄罪與公司企業人員受賄罪等，它們在罪質、行為方式等上具有很大的相似之處，二類罪的主體都具有“職務性”特點。實際上，這些新罪的出現與狹義上的貪污、受賄等職務犯罪是密切相關的。舊刑法未將公司企業經手、管理單位資金的人員挪用、侵吞單位財產行為規定為犯罪，后來新刑法擴大了調整范圍，增加了以公司企業工作人員為主體的一系列新型犯罪，而這類犯罪在構成要件的設置上都比照貪污、受賄、挪用公款等傳統型職務犯罪，僅在刑罰上做了降調處理。對于不同法律身份人員共同犯罪如何定罪量刑，實踐上做法混亂，理論界也意見紛紜。根據最高法釋[2000]15號第三條規定：“公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。這一解釋把“利用各自的職務便利”與“利用一方的職務便利”的情形區分開來，澄清了不少認識上的歧義，但該規定在對共犯的定罪上仍然沿襲了“主犯決定論”的說法，這是筆者所不敢茍同的，具體理由見前文。筆者認為，國家工作人員與公司企業工作人員利用各自的職務便利，共同實行挪用、侵吞單位資金等行為，前者成立挪用公款等職務犯罪，后者成立挪用資金等犯罪。如上所述，兩罪罪質基本相同，犯罪構成要件上大部分重合，令共犯成立與正犯不同的獨立之罪，既能夠充分體現共同犯罪的特征，又能夠實現立法者把公司企業工作人員獨立出來另加處理的初衷。

綜上所述，既要考慮到不同身份人員所定的不同罪的輕重之別，也要顧及主犯、從犯的加重、減輕情節，盡量達到罪刑相適應的要求。

參考文獻：

[1]馬克昌.刑法理論探索[M].北京：法律出版社，1995：129.

[2]陳興良.論共同犯罪的性質與構成[J].社會科學戰線，1991，（2）.

[3]陳興良.論身份在共同犯罪定罪量刑中的意義[J].法學論叢，1991，（4）.

[4]馬克昌.刑法理論探索[M].北京：法律出版社.1995：343-345.endprint