生產、銷售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節認定

文◎曹 堅*

生產、銷售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節認定

文◎曹 堅*

案名：張某某等五人生產銷售有毒、有害食品罪案

主題：生產、銷售有毒、有害食品罪與相似罪名的界分及情節認定

*上海市人民檢察院第一分院二審案件檢察處副處長，法學博士，上海檢察業務專家［200052］

［基本案情］

被告單位某食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限責任公司，被告人張某某系公司法定代表人，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某系公司股東，均參與公司經營管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人張某某提議，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某在明知回收的過期月餅不能作為食品原料的情況下，為降低生產成本，合謀決定將經銷商處退回的部分過期月餅餡料回爐生產，并于同年7月26日晚開始指使員工在剝離回收的過期蓮蓉、椰蓉、五仁、百果月餅皮后，將上述回收的過期月餅餡料摻入鍋爐的新鮮餡料中重新生產月餅，直至2012年8月7日案發。自2012年8月1日至2012年8月5日，某食品有限公司將摻入過期月餅餡料生產的月餅銷往某商貿有限公司等十余家單位。被告單位上海某食品有限公司生產、銷售摻入回收的過期月餅餡料的月餅達6994千克，共計人民幣100987.4元。2012年8月7日，某區質量技術監督局在某食品有限公司廠房內查獲回收的過期月餅約3000千克。2012年9月4日，市食品藥品監督所出具報告，評價送檢的某食品有限公司成品月餅中檢出霉菌超標。市公安局某分局以生產、銷售不符合安全標準的食品罪立案偵查并移送起訴，某區人民檢察院以生產、銷售有毒、有害食品罪提起公訴。

［判決結果］

法院經審理后認為，被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某作為被告單位上海某食品有限公司的股東，均參與公司的經營管理，在明知過期月餅不能作為食品原料回爐生產的情況下，為降低生產成本，仍集體決定將回收的過期月餅餡料回爐生產新月餅并予以銷售，五名被告人及被告單位的行為均已觸犯刑律，構成生產、銷售有毒、有害食品罪，且數量較大，屬有其他嚴重情節，對五名被告人應處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；對被告單位應判處罰金。一審判決被告單位上海某食品有限公司犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處罰金人民幣100萬元。被告人張某某、高某某、張如某、馮某某、耿某某分別因犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處5年以上不等的有期徒刑，并處相應的罰金。一審判決后，五名被告人上訴，二審駁回上訴，維持原判。

［爭議焦點］

本案在辦理過程中主要有三個問題值得探討：一是如何正確把握有毒、有害食品與不符合安全標準的食品的區別；二是如何認定回收食品以及生產、銷售以回收食品為原料的食品的行為性質；三是生產、銷售有毒、有害食品罪中“有其他嚴重情節”的適用及法律時效問題。

［裁判理由之法理評析］

（一）有毒、有害食品與不符合安全標準的食品的區別

生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪是司法實踐中依法懲治危害食品安全犯罪中經常運用的兩個罪名。比較這兩個罪的犯罪構成，在犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均相同或者相似，主要區別在犯罪對象上，一個是有毒、有害食品，一個是不符合安全標準的食品。通常認為，不符合安全標準的食品的范圍要廣于有毒、有害食品，有毒、有害食品在性質上當然屬于不符合安全標準的食品，但不符合安全標準的食品不限于有毒、有害食品。刑法將生產、銷售有毒、有害食品的行為單獨設罪，且配置的刑罰重于生產、銷售不符合安全標準的食品罪，也就表明將有毒、有害食品從不符合安全標準的食品中予以剔除，生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪是重罪與輕罪的關系，且兩者之間不存在任何交叉關系。司法實踐中，區別認定這兩個罪名的犯罪對象，須結合刑法及相關司法解釋、食品安全法等的相關規定。

首先，無論是有毒、有害食品，還是不符合安全標準的食品，在性質上都是食品，或者說是以食品的形式存在，生產、銷售的目的是作為飲食提供給消費者。如果性質上不是食品，或者生產、銷售的目的不是供人們食用或者飲用，則不能認定是食品。《食品安全法》第99條明確規定，食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。食品既包括一般食物，也包括食品添加劑、調味品、色素、保鮮劑、酒類、飲料等。保健食品，由于屬于人體機理調節劑、營養補充劑，不能直接用于治療疾病，因此也屬于食品的范疇。此外，根據《食品安全法》第101條的規定，乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全管理，也適用本法。

其次，界分有毒、有害食品與不符合安全標準的食品的關鍵在于兩點，既要看食品的成分性質，又要看危害食品安全行為的表現手段。一是看導致食物具有毒害性或者不符合食品安全標準的成分的性質。根據刑法關于生產、銷售有毒、有害食品罪的罪狀，有毒、有害食品是指摻入有毒、有害的非食品原料的食品。如果摻入的是有毒、有害的食品原料的食品，則應當認定是不符合安全標準的食品。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）沒有直接界定有毒、有害食品和不符合安全標準的食品的概念，而是通過列舉說明的方式予以闡述。針對生產、銷售不符合安全標準的食品罪的犯罪構成，《解釋》具體列舉了“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的食品類型：（1）含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質的；（2）屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產動物及其肉類、肉類制品的；（3）屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產、銷售的；（4）嬰幼兒食品中生長發育所需營養成分嚴重不符合食品安全標準的；（5）其他足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病的情形。也就是說，符合上述五種情形之一的都是不符合安全標準的食品。

二是看行為人在導致食物有毒、有害或者不符合安全標準的具體生產、銷售環節實施的具體危害行為。比較《解釋》的相關規定，可以歸納出生產、銷售有毒、有害食品犯罪的常見情形：（1）在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品；（2）在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害物質；（3）在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質。生產、銷售不符合安全標準的食品犯罪的常見情形包括：（1）在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病；（2）在使用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用添加劑、農藥、獸藥等。比較兩罪的常見情形，不難發現兩罪的區別主要在于摻入或者添加的物質是非食品原料，還是食品原料；是禁用物質或者其他有毒、有害物質，還是食品添加劑或者允許添加使用的農藥、獸藥等物質。如果是摻入或者添加非食品原料、食品生產、銷售中的禁用物質或者其他有毒、有害物質，則構成生產、銷售有毒、有害食品罪；如果摻入或者添加的是食品添加劑或者在生產、銷售過程中可以使用的合法農藥、獸藥，超過規定標準，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，則構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

（二）回收食品以及生產、銷售以回收食品為原料的食品的行為性質

司法實踐中，一些不法商販為牟取暴利，往往將過期食品回收，經過加工后作為食品原料摻入到新鮮食品原料中混合使用，再將重新加工后的食品向市場出售。回收食品一般是基于生產有效期已過或者其他特殊原因而由廠家收回，回收的過期食品往往含有大量治病細菌，如果重新加工后再銷售容易引發食品安全事故。司法人員應當在在刑法的語境中合理認定回收食品的概念內涵，具體把握生產、銷售含有回收食品原料的食品的行為性質。

國家質檢總局于2006年下發《關于嚴禁在食品生產加工中使用回收食品作為生產原料等有關問題的通知》（簡稱《通知》），規定回收食品具體包括：（1）由食品生產加工企業回收的在保質期內的各類食品及半成品；（2）由食品生產加工企業回收的已經超過保質期的各類食品及半成品；（3）因各種原因停止銷售，由批發商、零售商退回食品生產加工企業的各類食品及半成品；（4）因產品質量安全問題而被行政執法單位扣留、罰沒的各類食品及半成品。禁止使用回收食品作原材料生產加工食品，食品生產加工企業在生產加工過程中嚴禁下列行為：（1）使用回收食品（無論是否超過保質期）作為原材料用于生產各類食品，或者經過改換包裝等方式以其他形式進行銷售的；（2）生產銷售腐敗變質、油脂酸敗、霉變、生蟲、污穢不潔、混有異物或者其他感官性狀異常，可能對人體健康有害的食品的；（3）違反國家標準規定使用或者濫用食品添加劑的;（4）使用非食用原料生產食品的；加入非食品用化學物質或者將非食品當作食品的；（5）以未經檢驗檢疫或者檢驗檢疫不合格的肉類生產食品的；以病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物等生產食品的；生產含有致病性寄生蟲、微生物，或者微生物毒素含量超過國家限定標準的食品的；（6）在食品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格食品冒充合格食品的；（7）偽造食品的產地，偽造或者冒用他人廠名、廠址，偽造或者冒用質量標志的；（8）生產國家明令淘汰的食品的。

《通知》作為行政指導性意見，要求食品生產企業嚴禁以回收食品為原料生產、銷售食品，有利于從嚴保障食品安全，否則將承擔相應的行政責任或者刑事責任，但行政執法與刑事司法在處理此類違法行為時存在一定差異，行政執法的范圍應當廣于刑事司法，刑事司法僅處理那些具有嚴重行政違法性質并且有實質地危害消費者健康安全可能的食品安全犯罪行為。從《通知》對回收食品的分類來看，回收食品的性質存在較大差異，有些回收食品因過期變質含有毒有害物質，有些回收食品因不符合相關的產品質量安全而被執法機關查扣，有些回收食品則屬于商業銷售不暢等客觀原因而被生產企業回收，本身并不存在質量安全問題。對超過保質期的食品及半成品應當依法予以銷毀，過期食品及半成品性質上屬于完全不能食用的物品，且因超過保質期而會滋生各種細菌，將其視為有毒、有害的非食品原料有利于從嚴懲治危害食品安全的犯罪行為。而且，從相關司法解釋性文件的精神看，也應當將過期食品及半成品認定為有毒、有害的非食品原料。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》指出，“地溝油”是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工“食用油”，對于利用“地溝油”生產“食用油”的，依照刑法第144條生產有毒、有害食品罪的規定追究刑事責任。“地溝油”的主要成分系廢棄食物，含有大量有毒、有害物質，將其定性為非食品原料，既符合此類案件的客觀實際情況，也有利于從嚴打擊生產、銷售“地溝油”犯罪，切實有效保障人民身體健康和飲食安全。

司法實踐中，要區別回收食品的不同性質，分別認定相關行為的性質：（1）食品生產加工企業回收已經超過保質期的各類食品及半成品，并以此為原料加工生產、銷售食品的，依法認定為生產、銷售有毒、有害食品罪；（2）食品生產加工企業回收的在保質期內的各類食品及半成品，或者因各種原因停止銷售，由批發商、零售商退回食品生產加工企業的各類食品及半成品，或者因產品質量安全問題而被行政執法單位扣留、罰沒的各類食品及半成品，如果回收的食品及半成品不存在質量安全問題，且又在保質期內，行為人雖有將其加工生產、銷售的行為，但因回收食品及半成品不存在有毒、有害性質，則不構成生產、銷售有毒、有害食品罪；有前述情形，雖無有毒、有害性質但違反食品安全標準的，可依法構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪；有前述情形，但是回收食品或者半成品既不存在有毒、有害性質，也沒有違反食品安全標準的，則僅追究行為人相應的行政責任。

（三）“有其他嚴重情節”的適用時效

《刑法修正案（八）》就1997年《刑法》第144條中“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害”修改為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節”。《解釋》詳細列舉了“其他嚴重情節”的具體情形：（1）生產、銷售金額20萬元以上不滿50萬元的；（2）生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，有毒、有害食品的數量較大或者生產、銷售持續時間較長的；（3）生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，屬于嬰幼兒食品的；（4）生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，1年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的；（5）有毒、有害的非食品原料毒害性強或者含量高的；（6）其他情節嚴重的情形。生產、銷售有毒、有害食品，即使沒有對人體造成嚴重危害，但具有前述情形之一的，依然可以適用刑法第144條規定的較高一檔次的刑罰。

本案中，被告單位某食品有限公司生產、銷售摻入回收的過期月餅餡料的月餅達6994千克，共計人民幣100987.4元，屬于“生產、銷售金額在10萬元以上不滿20萬元”，且有毒、有害的月餅達6994千克，數量較大，符合《解釋》列舉的“其他嚴重情節”的情形。本案審理過程中，適逢最高人民法院、最高人民檢察院《解釋》發布施行，能否直接援引《解釋》，對被告人適用更高一檔次的刑罰，產生一定爭議。根據最高人民法院、最高人民檢察院 《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。《解釋》發布之前，根據1997年刑法第144條的規定，被告人張某某等五人使用回收月餅餡料生產、銷售有毒、有害食品的行為，尚未造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害，依法應處5年以下有期徒刑，并處相應罰金；《解釋》發布之后，根據被告人張某某等五人生產、銷售摻入回收過期月餅餡料的月餅數量及生產、銷售金額，應處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。本案情形屬于“司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件”，應當依照《解釋》的規定辦理。一審判決適用法律正確，量刑適當，二審法院依法維持原審判決。