“非法占有目的”在金融詐騙界分中的認定標準

李赪

“非法占有目的”作為金融詐騙罪主觀要件的核心要素之一，對于劃分金融詐騙罪的罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限具有十分重要的意義，這點基本已經獲得大多數學者的贊同，“非法占有目的”畢竟形成和存在于人們的內心世界，主觀心態不可能像“外在客觀事實”一樣容易被辨識，這一認定難題也被學者和司法實務工作者所承認。“非法占有目的”在區分民事欺詐與金融詐騙、此罪與彼罪，語詞雖然一致，但在具體判斷時，認定標準不同。綜觀學界關于金融詐騙罪“非法占有目的”的著述，均是對“非法占有目的”整體性的分析探討，而未對“非法占有目的”在區分民事欺詐與刑事詐騙、此罪與彼罪中的不同涵義和作用做細化研究。筆者試圖對“非法占有目的”要素進行不同框架下的闡釋，以期從刑法理論上為刑事司法實踐找尋認定金融詐騙罪的“黃金模板”。

一、 問題導入

“案例是法治的細胞，是看得見的法治，是摸得著的規則，從案例中可以看到抽象的法律規則在現實生活中的各種變數。” 對刑事案例的分析，可以幫助我們發現問題所在，針對問題解決目前金融詐騙案件適用中的司法難題。

案例一：1995年6月，南德經濟集團總裁牟其中在結識湖北省輕工業進出口公司離職人員、時任澳大利亞一家公司職員的何君后，為償還債務和繼續擴大業務，謀劃在不進口貨物的情況下利用信用證融資還債，近一年時間，牟其中憑借虛假的進出口貨物合同、交通銀行貴陽分行對合同的“見證意見書”，通過湖北輕工騙得中國銀行湖北分行開取的信用證33份，議付31份，除部分用于還債及業務支出外，余款多用于循環開立信用證，造成中國銀行湖北分行損失3500多萬美元，折合人民幣2.9億余元。2000年5月30日，武漢市中院以信用證詐騙罪判處牟其中無期徒刑。

案例二：2006年，浙江本色控股集團有限公司法人代表吳英在本色集團創立之初，就已經負債1400萬元，為能繼續集資，吳英用集資款注冊多家本色子公司，采取虛假宣傳等方法，給公眾造成其公司實力雄厚的假象，以高額利息為誘餌，以投資、合伙、借款、資金周轉為名義，近兩年時間，先后從林衛平等11人處集資7億多元，用于償還本金、支付利息、購買房產、汽車、珠寶、公司運營及個人揮霍等，2009年12月28日，浙江金華中院一審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人財產，2012年1月18日，浙江省高級人民法院維持原判。

分析上述案例，歸納案件爭議焦點。案件一“南德集團牟其中信用證詐騙第一案”牟其中在沒有真實貿易的情形下向銀行申請開立信用證，為了籌措企業運營資本或周轉資金，而非是為了個人揮霍或進行違法犯罪活動，案件爭議的焦點在于牟的行為是信用證詐騙還是民事欺詐？可歸結為命題一：“非法占有目的”是區分民事欺詐與金融詐騙的重要因素。案件二“本色集團吳英集資詐騙第一案”吳英集資并非全部用于個人揮霍，確有一大部分資金用于公司運營，那么“非法占有目的”的認定是否充分，案件爭議的焦點在吳英的行為是構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪？可歸結為命題二：“非法占有目的”是區分集資詐騙與非法吸收公眾存款罪的重要因素。兩個案件的共性在于都必須結合主客觀要素衡量行為人是否以非法占有為目的，但在案件一中法官的思路是：需要對此種“非法占有”屬于民法上的“非法占有”還是屬于刑事法上的“非法占有”做價值判斷。案件二中法官的思路顯然與案件一思路不同，司法裁量官僅需論證“行為人是否具有刑事法上的‘非法占有目的”便可對行為人正確定罪量刑。以上分析表明：在命題一和命題二的語境下，“非法占有目的”的涵義和刑法學意義其實各不相同，其邏輯構造也有所差異，而這點往往被學者們忽略，因而對金融詐騙“非法占有目的”的研究缺乏更為深入精細化和具有操作性的研究，才造成一些刑民交錯的金融詐騙案件難以正確劃分刑民界限，案件來源于社會現實和社會現象，通過個案判斷找尋抽象化的價值判斷標準，本文開篇提出此問題，是對本文框架的力證，是本文論證的起點。

二、研究狀況及其局限性

（一）“大一統”的定罪思維無法清晰認定案件性質

綜觀以金融詐騙罪“非法占有目的”為研究對象的各個著作和論文，均是直接闡述“非法占有目的”的含義及認定方法，并未將“非法占有目的”放置在認定罪與非罪、此罪與彼罪兩類語境下進行分別闡釋，這會導致在面對形形色色、千差萬別的金融詐騙案件時套用一種固定的“非法占有目的”的認定模式，“具體問題具體分析”思維的欠缺可能造成無法找尋到案件的真正難點，從而針對疑難，解決實質問題，正確地定罪量刑。

（二）現有的理論研究成果無法很好地指導實踐

刑法理論屬“應然層面”，而司法實踐屬“實然層面”，應然與實然矛盾的不可調和，古已有之，如何使刑法理論更好地指導司法實踐，是伴隨著刑法學科誕生就一同存在的歷史問題。筆者是一名基層司法實務工作人員，雖然實務經驗尚為淺薄，但深感刑法理論無法指導司法實務的困惑與迷茫，現有的刑法理論已步入精細化與成熟的階段，但司法工作者在面對一個個鮮明生動的案件時，仍然苦于無法在博大精深的刑法理論中找尋到解決實際問題的“黃金模板”，這般無奈與刑法學理論蓬勃發展的大好景象顯然不相稱，其中有何緣由？舉個例子，近年來仍然在爭論不休的大陸法系三階層犯罪論體系與我國犯罪構成四要件的犯罪論體系之爭，有人推崇，有人保守，有人批判，但至今不少學者在一些場合公開表示，兩種犯罪論體系在適用時，90%以上的案件所推導出的結論是一致的，只是在一些疑難案件的處理上有差別。筆者無心介入爭執不休的討論中，而是在困惑：既然只有不到10%的案件才可能會出現矛盾和糾結，那么選擇何種犯罪論體系的意義何在？刑法理論的生命在于實踐和應用，刑法理論再過精細高深，若不脫離書本，回歸實踐，將永遠是空想。如果一個刑法理論只能在理論層面予以探討，而無法在實踐中操作運用，則是紙上談兵、空中樓閣。作為刑法學人如果總是對實踐操作避而遠之，這種“回避”是作為刑法學人對刑法學進步和發展的不負責任。筆者從大學校園走向實務崗位又走向專業化的理論界，其中的心得大多來源于此。接著，視角轉換到本節的重點，不止一位學者在文章中表示現有金融詐騙罪“非法占有目的”的認定無法為實踐提供理論支撐，這表明：僅僅指出“‘非法占有目的是區分金融詐騙與民事欺詐界限的關鍵因素，是區分金融詐騙與破壞社會管理秩序罪的關鍵因素”是不夠的，要想真正解決司法認定中的難點、重點，研究必須深入下去，已有的橫向研究僅僅指出了研究對象，縱向研究才是解決問題的鑰匙。endprint

三、“非法占有目的”在具體認定中的比較辨析

筆者將研究對象“非法占有目的”拆分為三個要素：“非法”“占有”“目的”，分別在命題一和命題二中予以探討，通過比較兩者的不同，以期指導刑事立法和刑事司法實踐。

（一）“非法”要素

首先要理解“非法”要素在“非法占有目的”中的作用，一個行為在法律上如何評價，先要確定評價范圍，是在民法、經濟法等前提法中進行評價還是在刑事法這一后置法的視野中進行評價，“非法”要素確定法律的范圍與框架，同時確定“占有”要素和“目的”要素的評價范圍。

1.命題一中的“非法A”是指違反民法規范且違反刑法規范。這里有必要梳理這樣三組概念的關系：民事違法、民事欺詐、刑事詐騙。根據本文的旨要，將刑事詐騙區分為以非法占有目的的刑事詐騙和不以非法占有目的的詐騙。以上三組概念的關系表述為：

從上述圖表可以看出，行為人的行為成立刑事法上的詐騙罪或金融詐騙罪，必須首先是民法上的欺詐行為，如果無法構成民事欺詐，更無構成刑事詐騙之可能。如果在民事領域視為合法的行為，則法律邏輯到此為止，無須在刑事中予以評價，在劃定民事欺詐和刑事詐騙的規制圈時，堅持刑法的謙抑性，刑法在多大程度或多寬范圍上參與對社會的調整，不僅涉及法定犯罪的立法界定和司法適用，而且涉及刑法在保障和促進社會主義市場經濟發展和運行的沖突和平衡，中國人民大學法學院的田宏杰教授就曾提出“刑法學者的視野應當是最廣闊的”。這并非夸大其詞，相反，這正是由于刑法作為保障法、后盾法的地位所決定刑法研究者不僅要熟知刑法規范如何適用，還要對民商法、經濟法對民事活動中的“欺詐”如何界定了然于胸，刑法要與商事活動保持一定距離，才可維持經濟市場的活力與生機，公權力主體監管金融市場使其保持穩定但金融市場自身最需要的是活力與創新，相反，持續的穩定才是金融市場和商人所不愿看到的，高風險伴隨著高利潤，對待商事活動，只要不出現經濟越軌行為，市場需要一定的欺詐與風險，刑法就應“無為而治”，況且金融欺詐本為民商法問題，繼而隨著社會經濟全球化和金融的快速發展，成為金融法問題，因而對于金融領域的欺詐行為應首先想到以私法手段解決，通過公民自治，恢復被損害的正義，保障公民權利和自由。

2.命題二中的“非法B”僅指違反刑法規范。在刑法中不同罪名之間進行選擇，逃不出刑法的框架。行為是構成貸款詐騙罪還是騙取貸款罪，僅在刑事法的視野之中予以考量，倘若案件的爭議焦點歸結為命題二，意味著此類案件是刑事案件性質，無民事法律關系之交錯，司法裁量官依據犯罪構成理論區分此罪與彼罪，結合主觀要素與客觀要素比較此罪與彼罪構成要件之不同。

（二）“占有”要素

兩個命題中“占有”要素的涵義也有所差別，這也是學術界爭議最多、司法實踐中最易混淆的地方。

1.命題一中的“占有A”在于比較刑法學意義上的“占有”與民商法學中的“占有”的不同。侵犯財產罪中的非法占有既包括非法所有，也包括非法占用。也就是說，以非法占有目的A等于非法所有目的加非法占用目的。等號前的非法占有目的是廣義上的占有，等號后的非法占用目的是狹義上的占有，是指民法中所有權中占有、使用、收益、處分中的占有，無論民事欺詐還是刑事詐騙，行為人的主觀心理狀態均是故意，在客觀上也都采取了虛構事實、隱瞞真相的方式，都具有違法性，區別就在于是具有民事違法性還是刑事違法性，區分一種行為是民事欺詐還是刑事詐騙，實際上就是將那些模糊不清的行為出罪化、實質意義上的刑事詐騙行為入罪化的過程，有些欺詐行為只能是民事欺詐而無法跨越民法的柵欄進入刑法的荊棘區。有兩個要素可以幫助認定行為人具有刑事法意義上的“占有目的”，一是“占有目的”的依托行為是否合法。民事欺詐行為，主觀企圖伴之正當、合法的民事活動之中，民事行為從一開始具有合法性，例如，合同行為、買賣行為均屬正常的民事法律行為，為民事法所保護，若行為人以非法占有目的，編造虛假騙局，則占有目的的依托行為本身不合法，詐騙行為，從預備到實施終了的任何階段，均不具有合法性，一開始就是違法的，則可認定行為人具有刑事法意義的“非法占有目的”，可能構成刑事犯罪。二是“占有目的”產生時間是否與民事行為相伴而生。行為人一開始就必須具有“占有目的”，就犯罪行為的完整過程而言，從犯罪預備到犯罪既遂，起點是犯罪預備，民商事領域中的欺詐一般發生在民事活動進行過程之中，實踐中因為客觀原因違約的較多，惡意欺詐的占少數。如果行為人以詐騙的手段騙取貸款，為了揮霍或為了違法犯罪，可以直接推定行為人具有“非法占有目的”，可認定為貸款詐騙罪，假設甲為了早日成立項目，卻苦于條件限制無法在當地通過正常程序和途徑獲得資金，便在申請貸款的過程中虛假陳述、有所隱瞞，騙取貸款只為一時的占用，的確沒有占有款項的意圖，就不能以金融詐騙罪論之。永久的所有和暫時的占用使得穿越民事法的柵欄，進入刑法的荊棘區。在面對諸如命題一的案件時，鎖定案件爭議焦點是解決金融欺詐的刑民界分問題的有效方法，擺正思維模式，準確高效率對案件定性。

2.命題二中的“占有B”是為了區分金融詐騙罪與破壞金融管理秩序罪。例如：區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪；貸款詐騙罪與騙取貸款罪、高利轉貸罪。“占有B”僅指構成金融詐騙罪主觀要件的“占有”。如何理解刑法意義上的“非法占有目的”，理論上分歧諸多，有“非法獲利說”“非法占有說”“不法所有說”等等，在目前的刑事立法與司法現狀下，從現行的立法和司法解釋的態度看，對金融詐騙罪的“占有”進行限縮是大勢所趨。首先，金融詐騙罪中的“占有”不同于詐騙罪中的“占有”，1997年的刑法將金融詐騙罪從詐騙罪中分離出來，使得金融詐騙罪與普通詐騙罪分屬刑法分則不同章節，一些學者認為，金融詐騙與詐騙罪是一般法條和普通法條的關系，前者脫胎于后者，作為發生在金融領域的特殊詐騙形態而存在，金融詐騙罪的邏輯構造實質上仍然是詐騙罪的邏輯構造，金融詐騙罪中的非法占有目的認定標準套用詐騙罪非法占有目的的認定標準即可，對此，筆者并不贊同。如果兩者犯罪構造完全一致，立法者又何必將兩者單獨列為兩個法條呢？本文不去討論此種立法體例的安排是否科學合理，而是在現有的立法編排的模式之下，筆者主張，立法體例將詐騙罪和金融詐騙罪一分為二，兩罪的認定標準也要相應地一分為二，金融詐騙罪與詐騙罪兩者發生領域不同。詐騙罪發生在公民基本生活的核心領域，距離刑法所保護的公民生命、健康、財產安全較近，刑法應對生活領域實行嚴格保護；金融詐騙罪發生在金融領域。商事領域，風險與利益相伴相隨，風險類似賭博，帶來利潤的同時也存在一定的風險，金融市場，時而風起云涌、時而風平浪靜，刑法應與商事活動保持些許距離，刑法為普通詐騙罪設置的低門檻無法套用在金融詐騙罪之上。市場允許一定的欺詐行為的存在，隨著社會文明程度不斷提高和經濟日新月異地發展，不可否認的是公眾對于詐騙罪的容忍程度也在逐步上升，在靜態的工業社會視為欺詐的行為，在動態的信息社會可能不再視為犯罪，甚至成為推動經濟發展的關鍵因素，這都是可能存在的。其次，金融詐騙罪中的“占有”不同于破壞金融管理秩序罪中的“占用”。學界一般認為，金融詐騙罪侵犯雙重客體——金融秩序（包括金融管理秩序和金融交易秩序）和公私財產所有權，前者是主要客體，后者是次要客體，財產所有權屬直接客體，應將其限定為“永久性地剝奪原財產所有人或者占有人對財物所享有的權利，行為人以財物所有人的身份取而代之，即狹義的不法所有”。只有將金融詐騙罪這一節類罪中所規定的具體罪名中的“占有”確定于“非法所有”，才能更好地發揮“非法占有目的”在區分金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的功效，區分作用才得以有效顯現。endprint

（三）“目的”要素

1.命題一中“目的A” 作為刑民界分的犯罪目的功能在于區分刑民界限。首先，有必要對目的犯進行合理的定義。所謂目的犯，主要是指一種以故意以外的犯罪目的作為主觀構成要件要素的犯罪類型。由此可以得出：“犯罪目的”不同于“犯罪故意”，是犯罪故意之外的超過因素。“非法占有目的”是區分民事糾紛和刑事詐騙的界限，刑法意義上的“非法占有目的”同民事活動中“非法占有目的”有著本質上的區別。刑法中的此“目的”是為占有而占有，經濟活動中的此“目的”是事出有因、短暫非長久的，為的是借本生利、拖延時間，屬違約行為，可能造成交易相對人的財產損失，最終是想要歸還的，原有財產價值和數量并未減少，即便造成對方的經濟損失，也是要承擔民事賠償責任的。目的即意欲達到的犯罪效果，主觀目的存在于人們的思想觀念之中，屬于意識范疇。目前，在對主觀意識形態進行認定時，往往從客觀行為加以推定。從客觀結果倒推目的，成為刑法中認定金融詐騙罪“非法占有目的”的主要方式。最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中明確規定：“根據司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一，可以認定具有‘非法占有目的……”；最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“適用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的……”，以有形的客觀行為推定無形的主觀目的，實屬無奈之舉。筆者通過閱讀和分析大量關于集資詐騙罪的案例、判決后，總結集資詐騙罪司法適用存在的六大問題——以傳統理論解決現代問題、以巨額證明詐騙、以投機掩蓋投資、以整體取代區域、以公權強壓私權以及以結果倒推故意。在信用卡透支行為人，持卡人只要具備“超過與發卡銀行約定的限額與期限，經過兩次催收，三個月后仍不還款”的客觀方面，就推定行為人具有“非法占有目的”，這樣的辦案思路在司法工作人員中不乏少數，無罪推定已然成為學界、司法實務界的共識，再用“有罪推定”豈不是真理的倒退？“推定”具有高度蓋然性，包括不可確定性，如何將具有可能性的推定變成必然性的肯定，排除可能性和不確定性，一直以來都是刑法主觀方面的證明難題。一些學者苦于金融詐騙罪作為“目的犯”的難以證明，提出將金融詐騙由目的犯、結果犯改為行為犯，將“非法占有目的”作為加重處罰的依據，回避“非法占有目的”難證明的司法尷尬。

從客觀到主觀，如果不加以其他方面的條件限制，很可能導致客觀歸罪，在各個金融詐騙犯罪認定中，針對各個罪名，各個案件的具體情況加以具體認定。

2.命題二中“目的B”，有學者認為，“金融詐騙罪這一節所規定的具體犯罪，實際上都是以非法占有為目的的，但其第194條至第198條是通過對客觀行為的描述告知司法機關，‘非法占有目的的有無只能通過客觀行為認定，而不能在客觀行為之外認定，并認為這是新刑法向客觀主義傾斜的一種體現”。目前，我國刑法對集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及惡意透支型信用卡詐騙罪明確規定以“非法占有目的”為要件，對于其他6個罪名沒有明確要求，這一立法現象引起較長時間的爭議，在上述三種明確要求“非法占有目的”作為主觀要件的犯罪成立目的犯，另外6種犯罪是否成立目的犯？依照法律有無明確規定，將法律明確規定構成要件必須具備“非法占有目的”的稱之為“法定目的犯”，將法律沒有明確規定構成要件必須具備非法占有目的，但從司法實踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構成該犯罪的稱之為“非法定目的犯”，金融詐騙罪大多數是非法定目的犯，例外是法定目的犯，目前，“非法占有目的必要說”占大多數，一些持“非法占有目的不必要說”的學者對其觀點也進行了修正，筆者贊同將其理解為立法技術更為合理，綜觀刑法對金融詐騙罪的罪狀描述，都是采用列舉加概括的形式，敘明罪狀并非限定了刑法解釋者對刑法規定的解釋范圍，刑法解釋依然應當在罪刑法定原則的基礎上，對“詐騙”犯罪這一規范要素進行實質解釋，使之符合刑法的基本價值和理念，金融詐騙罪中的“非法定目的犯”也應當具備非法占有目的。

四、結語

本文既有筆者對金融詐騙刑民界分以及認定犯罪的理解和思考，也有對刑法學案例研究方法的支持和推崇，更有對刑法理論能夠真正為司法實務指明道路的熱切期望。各種精細、深奧的刑法理論學說已經讓我們應接不暇，回歸樸實、實用的刑法學，不失為一種明智之舉，作為刑法學人，有義務更有責任，為司法實務架構通往理性公正的法治之路的橋梁！

（作者系中國人民大學法學院刑法學博士研究生）endprint