法律不做軟刀子 才會有震懾作用

程四化+龐穎

【 人物名片 】

江平，中國著名法學家，中國政法大學終身教授，民商法學專業博士生導師。享受國務院政府特殊津貼待遇。2001年10月12日，被授予中國政法大學“終身教授”稱號。他參加了《民法通則》、《公司法》、《合伙企業法》的制訂，并直接擔任《信托法》、《合同法》起草小組組長，是《物權法》和《民法典》草案專家小組的負責人之一。代表著作類成果有：《中國大百科全書法學卷》（編委、民法學科主編）、《羅馬法教程》（合著）、《西方國家民商法概要》（獨著）《民法教程》（合著）等。

他是當代著名的法學思想家、法學教育家、社會活動家，同時也是一位富有激情和充滿思想的演說家。他為中國的法治建設披肝瀝膽，為中國的法學教育嘔心瀝血。進入耄耋之年的他至今仍然擔任著最高人民法院特邀咨詢員、國際仲裁委員會仲裁員等多項職務。他從不迷信權威，他只向真理低頭。他就是法學界當之無愧的“泰斗”級人物，為眾人所敬仰的江平教授。

日前，本刊記者有幸前往江平教授的家中，就依法治國等諸多問題，對江平教授進行了專訪。

依法治國是治理體系方法的現代化

“夫仁者，已欲立而立人，已達而達人” 謂之“寬仁”；“天行健，君子以自強不息；地勢坤，君子以厚德載物”取之“厚德”，在江平教授的住所中掛著“寬仁厚德”這樣四個大字。如今，這位年已耄耋的老人，雖一生大起大落，歷經人生浮沉，但始終將中國的自由、民主、人權、法治作為自己畢生追求的目標。而在晚輩面前，他只是一位和藹可親、平易近人的長者。這位84歲高齡的法學泰斗江平在接受本刊記者專訪時依然精神矍鑠、侃侃而談。

7月29日，中共中央政治局召開會議，決定今年10月在北京召開中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議，主要議程是，中共中央政治局向中央委員會報告工作，研究全面推進依法治國重大問題。而談到十八屆四中全會將“依法治國”定為主題，江平教授表示，從黨的歷史來看，建國六十年來在中央全會上以“依法治國”為主題的討論是絕無僅有的，這具有很重要的歷史意義。

他認為，三中全會重申要把改革開放作為一個發展總目標，規劃了改革開放的路線圖、確定了改革開放的時間表。那么，四中全會將“依法治國”定為討論主題是對實現三中全會關于全面深化改革這一重大決議的一種順承發展，將進一步改變一個國家治理的模式。從本質上來說，依法治國是一個國家治理體系方法的現代化，而這也正與三中全會一再強調將治理國家的方式、體系現代化的理論遙相呼應。在明確的目標下，如果實行人治模式、而不按照法治模式治理國家，那么只是空有目標。在這種情況下，要想實現三中全會全面深化改革的宏偉目標和中華民族偉大復興的“中國夢”，就必須改變領導模式，實現國家治理方法的轉變，兩者的關系是連貫的。

依法治國有了長足進步但仍有不足

中國改革開放三十年也是我國法治建設的三十年，改革開放以來，我國的法治建設一直緊隨改革的步伐走在前鋒，從人治邁向法治，從國家強制到國家自治。在依法治國的進程中，踏踏實實一步一個腳印，我們取得了不少進步，同時也存在著許多的不足。

對此，江平講授認為，依法治國是一種治國思想體系、原則體系和制度體系的總成，包含有豐富的內容。其中，《憲法》占據著至關重要的位置。《憲法》是法治的標志，沒有《憲法》就沒有法治。依憲治國是依法治國的核心。其中，最顯著的成就就是1982年《憲法》的頒布。1982年《憲法》充分體現了十一屆三中全會精神和撥亂反正，既總結了我國30多年來社會主義革命和建設的經驗，又符合我國當時的實際情況，同時也照顧到了我國將來的發展，從而保證了《憲法》具有長期性和穩定性。但是又不得不承認《憲法》還沒有真正地深入人心，《憲法》之于老百姓并不是至高無上的，很多時候《憲法》被看成是一紙空文，甚至沒有政府的行政文書有分量。《憲法》并沒有真正地落實，究其原因是法律對于《憲法》保護公民的權利還不夠，也就是說在有人違反《憲法》并侵害到自身權利的時候，總要有個手段來保護受害者的權利。由于違憲訴訟的缺失，加上法院不能直接根據《憲法》判決，所以一些權利是不被保護的。可以說，真正依據《憲法》來治理國家、依據《憲法》來保護公民的權利做得還遠遠不夠。

在立法方面，改革開放以后，我們制定了一系列的法律，涵蓋了當今社會生活的各個方面。同過去相比，我們在這些方面有了長足的進步，但是不能忽略的是中國到目前來說依然沒有真正意義上的《新聞法》和《出版法》。另外，隨著時間的推移，有些法律也應該是因時而變的。就拿《收容教育制度》來說，上海的幾名法官因為嫖娼而被處15日行政拘留，而黃海波因嫖娼不僅被處行政拘留，還被警方收容教育半年，這顯然不公平。《收容教育制度》不符合時代的發展要求，應該廢止了。事實上，對于賣淫嫖娼這個道德層面的問題，無論是在國外，還是歷史上，都沒有以剝奪人權的方式來進行處罰的規定，道德層面的問題，就應該用道德的標準和方法來處理。

另外就是有關行政的立法，也就是依法行政，我們要把權力關在制度的籠子里，加強對權力的“陽光監督”，讓權力曬在陽光之下。在依法行政方面，我們做了很大的努力，特別是行政執法的公開。總的來講，依法行政有了長足的進步，但是也有不足。權力過大、權大于法的現象是很明顯的。政府部門往往利用手中的權力來侵犯老百姓的利益，強制搬遷這類侵犯老百姓的行為屢見不鮮。

此外，在我國司法權力方面，比起周永康擔任政法委書記的時候，現在的司法有撥亂反正的意思，我們要糾正過去犯的錯誤。總之，司法的方向是正確的，但是做到真正意義上的司法公正還遠遠不夠，所以進行司法體制的改革迫在眉睫。此外，我國的人權保護在新一代領導人的正確帶領下有了顯著的進步，但是要清楚地認識到中國在人權保護方面還有很多的缺陷，有些方面還需要繼續努力，投入更多的精力來保護人民的權利。“總之，我們的依法治國有了長足的進步，但是仍然還有很多不足需要來改進，而十八屆四中全會的舉辦正是要改正其中的不足。其中限制政府權力和司法改革也正是這次四中全會要著力解決的問題”，江平教授說到。endprint

有法律不等于實現了法治

江平教授認為，任何國家的立法和執法都是有差距的，從某種程度上來看，有法不依是世界上各個國家的一種普遍現象。比如說，吸毒是世界許多國家嚴重存在的一個社會問題，即便是比較發達的美國同樣被禁毒問題困擾，而且屢禁不止。嚴格意義上來講，只有出現問題才可以立法，但是并不是立法后問題便很快被解決，這是不可能的。立法目標的實現可能會是幾十年的時間，所以不能期望有了法律就一定要完成。

我們國家雖然有了《知識產權法》，但是盜版侵權的現象普遍可見，究其根源就是因為沒有一個嚴格的執法機構。那么嚴格執法到底是依靠政府還是依靠受害人自身的調查，是我們應該思考的一個問題。現在世界上各國的政府都是一個較小的政府，相對而言我們卻有著龐大的行政機構。在我國對外反壟斷方面，一些被侵權企業已經有意識地通過自身的力量向侵權國家提起訴訟，也取得了一些階段性的進展。這就證明，我們已經開始改變方式，執法系統中漸漸有更多當事人通過自己的力量來維護權利。受害者自己維護自身的權利存在一定的風險，這就需要法律的力量，要懂得法律，一旦勝訴得到的補償是很大的。“我們的執法機制要改變，不僅僅是依靠政府的力量，更需要市場參與者自己的力量來保障自身的合法權利”，江平說。目前，國家只有在食品、藥品這些關乎老百姓切身安全、生活的領域設有嚴格的執法機構，其他的領域都需要市場主體自身的力量來管理。這樣一來，解決立法和執法之間存在的差距是很重要，也很關鍵的。

至于如何促進公民維權意識的樹立，江平教授指出，首先老百姓要懂得法，其二就是加強律師的力量。過去我們的法律規定軟弱無力，這是因為缺乏一個訴訟和訴訟結果的懲罰制度。真正的法律應該有一個很嚴格的處罰制度，只有法律成為一個強硬的手段，不是一個軟刀子，這樣才會有法律震懾作用。

建設社會主義法治經濟

3月13日，十二屆全國人大二次會議在北京人民大會堂舉行記者會。國務院總理李克強應邀出席并答記者問，他強調“法治”，提出要用法治的思維，用制度來管權、管錢，市場經濟也是法治經濟，要讓市場主體“法無禁止即可為”，讓政府部門“法無授權不可為”。對此，江平教授解釋道，可以看出這句話包含了兩個方面，對于私權利來說，法律沒有禁止即自由；對于公權來說，法律沒有授權即是禁止。私權是市場賦予的，只要參加了市場競爭就有這個權利，這就賦予了市場參與者充分的自由。而對于政府的權力來說，只要是法律沒有授權的都是違法的，所以政府的權力必須有法律的明文規定，規定權力清單，給權力劃定邊界。只有把政府的行為列入權力清單，才能更好地規范約束政府的行為。

政府的權力是法律賦予的，而市場主體的權利是市場給予的。解決好公權和私權的關系，是實現法治經濟的關鍵。對于市場而言，政府不要過于干預市場主體的私權利，“看不見的手”是主要的，政府這只“看得見的手”應該是次要的。國家應該盡量少干預，給予市場主體以自由，讓市場自己來解決問題，就像我們的《行政許可法》里面的精神，能夠由當事人自己解決的問題，盡量由當事人自己解決，當事人自己不能解決的由社會來解決，只有當事人自己和社會都沒有能力解決時，國家政府再來干預解決。

人權保障存在很多的不足

對于現在國家來說，法治社會很重要的一點就是人權保障。無可諱言，在人們的認知中，我國在人權保護方面做得還不夠好。有些國家屢次拿人權來作為攻擊我們的借口，雖然我們也可以用人權問題作為政治斗爭的工具進行反擊，但是放到現實情況來看，我們要清楚地看到我國的人權保障存在著很多的不足、問題。就拿拆遷來說，很多老百姓的房屋所有權是沒有得到法律保護的，甚至各地拆遷自焚的悲劇頻發。比起西方國家“風能進，雨能進，國王不能進”的財產權觀念，我國法律對于老百姓最起碼的房屋不動產的保護是遠遠不夠的，也存在很大的差距。此外，刑事被告人的權利并沒有被法律保護，甚至作為一名律師的基本人權都不被保障。比如，在社會上，特別是中國法律界引起了諸多討論的李莊案，李莊在重慶為刑事被告人辯護，最后被抓判刑，作為律師的基本人身權利都不被保障，更不要說那些被控犯罪的犯罪嫌疑人的財產權被保護。

全國都很轟動的黃光裕案已經判決，好幾個罪名中，其中一個就是非法經營罪。最近，曾被《福布斯》稱為“潛在水底的真正富豪”的四川漢龍集團董事局主席劉漢涉黑案在湖北高級法院二審宣判。二審法院維持了一審對劉漢的死刑判決，但是出人意料的是，一審判決中的“非法經營罪”被拿掉了。對劉漢等人的次要犯罪事實，個別罪名及其量刑進行依法改判，上訴人劉漢為償還境外賭債的外幣兌換行為，因不具有盈利目的，不屬于經營行為，不構成非法經營罪。“這就有問題了，同樣的情況一個判刑，一個改為不判，這就難免讓人質疑司法不公。一旦判刑肯定會造成被告人傾家蕩產，所有的財產會被沒收，企業會被查封。然而按照法律來說，個人的財產和企業的財產是有區別的，但是在有些地方，不僅要沒收犯罪人所經營企業中個人所占股份，而且這整個私營企業可能要面臨被信托，其實這也是不合法的。”江平教授說到。

個人的私有財產得不到法律的保護、新聞、結社的自由受到限制等等這些都是人權保障的問題。“真正的法治社會是人權得到充分保障的社會，不可能在一個法治社會中，警察的權力過大。一個國家離不開警察，但是警察多了就構成了另一種危險，更可能會侵犯到人民的權利。”江平教授說。

被問及對即將到來的十八屆四中全會的期望和建議時，江平教授表示，從習近平主席治理國家的模式上來看，治理國家的步驟是連貫的，實現了治國目標、方法、手段的高效統一。能夠在現階段解決的問題就放到現在解決，不能在現階段解決的問題必須放到下一個階段去完成，這是治理國家的策略問題，以習近平為核心的新一代領導班子，是有這樣的政治頭腦的。

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依法治國是國家反腐的治本之策

在接受本刊記者專訪時，江平教授也提到了反腐問題。他認為，嚴格說來，法治是相對人治而言，然而縱觀中國歷史，法治和人治向來是爭論的焦點。從幾千年的歷史看來，一直是人治做主導，沒有真正地實現法治。真正實現從人治向法治的轉變，是反腐、治理國家的根本方法，同時也是改變以往人治的一種方法。法治的實現是一個艱巨的任務，不是一個可以在幾年之內就順利完成的任務，需要幾代人的努力。對于中央反腐來說，依法治國可以說是治理腐敗的一個不二選擇、一個治本之策。

“目前，依法治國最大的挑戰就是人治，因為我國是共產黨領導，這就涉及到黨和政府的關系如何處理的問題，如果處理的不好就會出現以黨代政的問題，所以說黨的領導如何體現法治是至關重要的。”江平教授表示。endprint