許霆案引發的憲法學思考

程明

摘要：憲法是國家根本法，是公民權利的保障書，因而它控制著普通法律的意義和解釋，如果下位法違反上位法的要求，那么如何處理是一個法律位階問題，而如果一旦觸犯憲法，那么它必將因為觸犯最高法而喪失法律效力，不僅僅是憲法權威不容挑戰，而是依法治國、憲法至上、依憲執政、法制統一的要求不容破壞。

關鍵詞：憲法；憲法至上；依憲執政

一、立法權與司法權之博弈

關于本案是否構成刑法上的盜竊罪還是以民法上的不當得利來處理，這個問題現在再去爭議已經沒有意義了，因為法院的最終判決已經足夠說明了一切。然而，憲法作為最高法，作為“法律之王”，它控制著普通法律的意義和解釋，那么，對于案件判決過程以及法律規則的選擇與適用，就負有義不容辭的監督職責。

《中華人民共和國刑法》第63條第2款規定：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。什么是特殊情況？最高人民法院根據什么樣的標準來判斷特殊與一般的區別？一宗普通的刑事案件是否在最高人民法院經手之后就會變成特殊案件而而受到特殊照顧？這里就會涉及到一個法律的解釋問題，根據憲法的規定，法律的解釋權是由全國人大常委會來行使，最高人民法院是無足涉及的，但是，關于特殊情況的解釋確實是由最高人民法院做出的，乍然看來，最高人民法院似乎是行駛了全國人大常委會的職權。再向前深究，就會牽涉到一個另外一個問題，即觸犯了刑法的罪刑法定原則。既然無法解釋清楚什么是特殊情況，那么又怎么能夠憑借這一特殊情況給予處罰呢？如果繼續深究，恐怕會遇到一個很嚴肅的問題：立法權與司法權的博弈。立法是否允許司法機關“法外施恩”？司法機關到底用有多大的自由裁量權？刑法63條第2款的特殊問題特殊處理這一項規定是否授權最高人民法院在特殊情況下可以承擔一定程度的規則制定權（規則處罰權），即對最高人民法院制定特殊規定賦予合法授權？根據凱爾森的“規范位階理論”①，該理論主張：一條法規范的有效性來源于另一個處于更高位階的法規范的授權，同時，上位法由下位法得以具體化。時下，憲法是最高法的理念已經達成共識，毫無疑問，憲法是一國最高法律規范，具有最高法律效力，所有的法律的產生必須獲得憲法的授權。由于我國是單一制國家，無論如何，規則的制定權也沒有賦予司法機關。既然如此，那么它的權力的合法性來源就會遭受質疑。

1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》指出：凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。在本案中，最高人民法院是否能夠通過此決議的授權行使規則制定權進而變更刑法罪名呢？

二、人民法院的尷尬——如何對待民意審判？

在本案的一審之后，我們的法官、法庭遭受了巨大的輿論壓力，在人言可畏之下，他們不得不思考再三，重新作出人民大眾普遍認為的公正判決。很多人認為這是民意審判的勝利，為此而沾沾自喜，但是也有人對此現象嗤之以鼻，甚至認為這是法治的退步，這是法律的悲哀。正如白斌所言：“說得更直接些，許霆案二審是刑事司法面對公眾意志的又一次退讓，而刑法學則只是在為這種退讓提供一些可以“遮羞” 的“理由””。②我國憲法第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬于人民。那么，應該如何對待民意呢？在這樣的情形之下，法院何去何從？法官應該做出怎樣的選擇？誠如孟德斯鳩所言：“一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性，法院的職能在于依當事人所提供的事實供給相應的法律上的結論。法律絕不會屈從于民意，法官也不應該根據民眾的情緒來做出自己的判斷。無論是久負盛名的法學家，還是級別至上的大法官，他都沒有權力決定法院的判決必須服從于民意，法律人天然的職業立場迫使他們必須依據自然規則、依據自己的理性作出最公正的判決。在這場多數人意見與少數人的意見的較量過程當中，人民法院和人民法官迫于壓力向民意屈服，我們的法官遭遇了秀才遇上兵，有理說不清的災難。社會發展到今天，憲政實踐已經證明代議制民主更加適合于今天的社會治理。我們自愿將手中的權利賦予親自選出的人大代表手中，由他們代表我們選舉組成國家機構，那么他們做出的決策和決定我們有什么理由不去遵守？只要他做出的決定沒有被撤銷或被宣布無效，那我們就得去遵守它。具體到本案當中來，只要法院作出的判決認定案件事實清楚，證據確實充分，程序合法，適用法律正確，就能夠做出裁判，這就是司法的權威。無疑，民意監督在一定意義上確實推動了司法正義，但是，我們卻不能因此就以犧牲司法的代價去換取民眾的支持，去屈從和聽命于民意和媒體的審判。越是轉型期，我們越不能以犧牲司法權威、司法獨立性的品質去換取民眾的滿意和他們所期望的正義。

三、司法的藝術——中國語境下的能動司法

西方所謂的司法能動主義（judicial activism）是指“一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對于司法判例的嚴格遵從，允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策的觀點以及以其他因素作為指導，通過對于判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果。③而能動司法是在特定的中國語境下的中國問題，2009 年8 月，時任最高人民法院院長王勝俊同志第一次提出“能動司法”的理念，他概括了服務型司法、主動型司法、高效型司法等三個顯著特征，實質上就是對中國語境下能動司法模式的最好闡釋。但是這樣是不是符合司法的價值要求？司法的目的到底是什么？司法能動理念指導下的法官到底用有多大的自由裁量權？

法治的核心就是憲法法律之上，為何法院作出一項判決還要考慮人民群眾的“感覺”？我們的能動司法帶有太多的非司法色彩，當年的美國提出司法能動主義的目的很明顯，法官的能動性就局限于司法領域，法官只忠實于法律，法官就是法律帝國的帝王將相，除了服從于法律之外，其他因素一概不論，事實上，我們的能動司法之所以會考慮許多非司法化因素，主要就是我們的司法克制的運用還不是很到位。較之司法能動主義，我們更強調主動出擊，而不是守株待兔似的等待當事人敲開法院的大門。訴訟的要求向來都是“不告不理”，“民不舉，官不究?！碑斒氯瞬恢鲃酉蛩痉C關檢舉，司法機關是沒有辦法主動去理睬的。司法機關主動出擊似乎有越俎代庖之嫌。正如托克維爾所言: “從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人; 請它糾正一個非法行為，它就加以糾正; 讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。④ 此外，強調“大調解”是能動司法的又一大特點，那我們就會問：司法尋求的價值目標是什么？我們是要息訴平事還是要公平正義？似乎兩者都能在解決糾紛的功能作用下達成一致，但是不是就可以說當事人都實現了對正義的追求？事實上，訴訟的價值并非僅限于要討個說法，更重要的是它是通過判決的形式來維持一種社會正義，追求一種正義的價值和理念。羅曼·羅蘭說即使全世界都毀滅了，正義是不能沒有的。羅爾斯說，如果正義蕩然無存，人類生活在地球上將毫無價值可言。否則，正義女神也就不會發出“為了正義，哪怕天崩地裂”的吶喊。

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能動司法的涵義要求人民法院的所有工作都要接受黨的領導，必須符合“三個至上”的法治理念，而且還要兼顧“政治效果、社會效果、法律效果的”的三者合一。其中社會效果就是人民群眾對人民法院所作判決所形成的社會反響。如果人民群眾不滿意，那么就會出現許霆案那樣的一審、二審量刑不一樣的結果。民意干預司法，是否會有悖于依法治國理念呢？從黨的十一屆三中全會的“十六字方針”到十五大“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略提出，從國務院《關于加強法治政府建設的意見》到《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，它不斷地在黨和國家的文件和決定中來回的閃現，黨的領導人也在不斷地在強化法律之治的重要性。⑤

綜上所述，法院要嚴守憲法賦予的職責，嚴守司法的稟性，嚴格履行獨立審判的職責，盡量排除案外因素的干涉，嚴格按照法定的程序作出司法裁決。敢于擔當，敢于承當, 真正做到“通過審判的社會治理”來維護社會的公義。

四、余論

憲法作為根本法和最高法，監督部門法的順利運行是職責所在，義不容辭。當與一同作為公法的刑法之間發生矛盾時，憲法必然應該挺身而出，主持大局，清除陰霾，匡扶正義。目前憲法之所以不能發揮其無上權威，挑戰部門法的威嚴，實因眾多因素之限制，這也無疑使憲法學人感到有些傷感和心痛。相信隨著民主趨勢的不斷發展，隨著法治社會建設的不斷進步和逐步完善，中國的憲法學將會迎來自己的春天，也必將會結出更加豐碩的果實。

［注釋］

①Harts Kelsen，Pure Theory of Law，trans．，Max Knight，University of California Press，1967，PP．221—278.

②白斌.刑法的困境與憲法的解答— — 規范憲法學視野中的許霆案［J］.法學研究.2009(4).

③薛波.元照英美法詞典［K］.北京:法律出版社,2003:748.

④［法］托克維爾． 論美國的民主: 上［M］． 董果良，譯．北京: 商務印書館，1991: 110．

⑤習近平同志2012年的“12.4”講話（在紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話）和2013年的“2.23”的講話（在主持中共中央政治局第四次集體學習時的講話）中，首次提出和強調了“堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”。

［參考文獻］

［1］［法］托克維爾． 論美國的民主: 上［M］． 董果良，譯．北京: 商務印書館，1991.

［2］［美］卡多佐． 司法過程的性質［M］． 蘇力，譯． 北京:商務印書館，1998.

［3］曹士兵. 最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位［J］. 中國法學，2006,(3).

［5］王建國． 司法能動的正當性分析［J］． 河北法學，2009，( 5).

［6］蘇力． 關于能動司法與大調解［J］． 中國法學, 2010，( 1) ．

（作者單位：甘肅政法學院 法學院，甘肅 蘭州 730070）

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