法治思維之杭州樣本

徐小康等

辦案也是普法，辦案其實是法律人將法治外化于形，寄于證據與程序之上的一種做法。對于法律人來說，證據與程序就像是法治這臺計算機的操作系統

當河北省秦皇島市官員馬超群家中被查出1.2億元現金的消息不脛而走，成為眾人茶余飯后的最好談資時，從浙江大學法學院畢業，剛進入杭州市檢察院工作的年輕檢察官金勝梁卻推了推架在鼻梁上的眼鏡，冷靜地告訴《方圓》記者，現在下結論還太早：1.2億，不過是紀委搜出的金額，有可能還有更多的不明來源資產，也有可能只有一部分跟職務犯罪有關。

自打學法律起，便被灌輸“徒法不足以自行”理念的法律人，往往在現實中表現出如上所述的一種執拗的氣質，任何人、事，都要轉化成法律意義上的人、事，講故事要論因果，說交易必談合同，動輒權利、義務，莫不如是。

非法律人當然對法律人的脾性極不適應，中國自古又是人情社會，突然冒出一茬不講情只講理的法律人來，都覺另類而突兀。不過，近年來法律人“弱勢”的地位隨著國家法治的發展頗有改觀，新近召開的十八屆四中全會更以“依法治國”為會議主題，可以預見，法律人的執拗氣質，即他們所秉持的法治思維，將對更多的非法律人產生不小影響。以近年來推行“品質檢察法治思維”的杭州市檢察機關為例，從日常辦案到內部機制，他們的很多做法，都值得借鑒。

法治思維是一種底線意識

“自由是做法律所許可的一切事情的權利。”法國思想家、法學家孟德斯鳩在為“自由”下定義時說。在孟德斯鳩看來，法律是人們于其社會中自由活著的底線。而法治思維，就是對于這種底線的意識。

9月16日，杭州市檢察院查辦的杭州市房管局原副局長張新腐敗案一審判決，張新因犯濫用職權罪、受賄罪和貪污罪被判處死刑，緩期二年執行。從藥家鑫案到李昌奎案，互聯網的介入使得不少爭議案件進入了“公審時代”，任何一起爭議案件，都被人們拿到顯微鏡下觀察，也往往引起民意沸騰。杭州曾是“70碼”胡斌案的發生地，也是快男歌手阿穆隆案的事發地，社會高度關注的案件向來不少。張新案便是最新的一起。

“這個案件的影響很大，查辦過程中各種投訴、信訪、質疑不斷，給檢察機關帶來了很大壓力。”杭州市檢察院檢察長吳春蓮談及該案時說。

案發前，張新任房管局副局長，他利用這一身份同行賄開發商分成，受賄金額達1.24億元。其中，張新經手的一個保障房項目因開發商缺乏相應資質和能力擱淺，引發了大量業主不滿。

“但是我們不能因民憤過大，就不查實證據草率起訴，我們仍然還是要依照嚴格的法律程序一項項證據去核實，一個個證人去詢問，按刑訴法在案件不同階段去拘留、逮捕、訊問、移送起訴、提起公訴，保證嫌疑人權利，聽取辯護人意見，最后由法院來判決。這就是法治思維中的底線意識，一切都要依法辦事。”吳春蓮認為，作為司法機關，法治思維是查辦案件的基本準則，而不是盲從于外界的壓力和輿論的慫恿。

杭州胡斌案也類似，2009年5月7日，杭州本地富商之子胡斌因超速撞死一名行人。案件發生不久，交警依肇事者及同伴說辭初步認定為駕車時速僅為70公里，“70碼”隨即流傳開來成為年度網絡熱詞。進入司法程序以后，胡斌可能花錢買刑甚至槍手替身的說法又流傳開來。案件由于“富二代”、“飆車”、“花錢買刑”等標簽在網絡上引發極大爭議。

“因為還在審查起訴過程中，按照嚴格的程序規定，檢察機關這時不能直接透露相關的案情，結果網民和司法機關之間便形成了信息不對稱。”承辦胡斌案的杭州市西湖區檢察院檢察官許航表示，“我認為，網絡等平臺所反映出的民意沒有惡意和善意之分，更多的是一種觀點的表達。但司法機關不能受其影響，仍然需要堅持法治的底線，在辦案過程中用過硬的證據證明案件事實，然后交給法院來判決。”

“法律不是教條。”在吳春蓮看來，從事法律工作，僅有法律知識顯然是不夠的，在工作中最關鍵的是“像法律人一樣思考”。

“法治其實是一種信仰，需要深入人心。某種意義上，辦案也是普法。比如我以前搞預防，去一些政法機關講課，臺下總是說說笑笑。等我辦了案子再過去，大家就都嚴肅起來。通過辦理案件、分析案件，法律的規定、理念就傳播出去了。”杭州市余杭區檢察院檢察長孫勇說。

證據與程序是法治思維的操作系統

如何形成法治思維，像法律人一樣思考？

“以前讀書的時候覺得法治就好比做司考題，只要記住法條就能答對題。但是在具體辦案過程中才發現，每一個案件背后都千差萬別，并不是每一個問題都能套上模板。”即使是法律人，也曾對法治思維有所誤解。法學本科生魏婧2012年考入杭州市檢察院，從事公訴工作。作為一名年輕的檢察官，她一直以法律人為傲，但也時常因“力不從心”而感到迷惑。

“現在，很多嫌疑人也有了‘法治思維’，他們會揣測司法機關都掌握哪些證據，怎樣說可能會判輕刑。”魏婧表示，嫌疑人在看守所也可以上網、查找資料，有的嫌疑人查完資料回來就說：“不是有xx條款嗎？你幫我看一下是不是符合（從輕、減輕量刑）。”

“現在物證技術的要求越來越高，要扎實辦理一起案件必須仰仗專業人員。”魏婧說，目前在證據方面，檢察機關不僅要看公安或其他鑒定機構出的報告，檢察院自己也會通過招聘專業人員有意識地對證據進行評估。

以證據為本反映出的權利意識、規則意識得到了檢察官的認同。“犯罪嫌疑人重視證據、根據證據情況回答訊問是他們的權利。我們只有不斷提高辦案技巧、增強證據收集能力，將案子辦得更扎實。”魏婧說。

“抱著功利和實用主義的態度去看待法治，就會在工作中出現偏差，甚至喪失對法治的信心。但是信仰是精神層面乃至靈魂層面的價值取向，只有把信仰內化于心，才能外化為形。”孫勇說。法治外化于形就是證據與程序。對于法律人來說，證據與程序就像是法治這臺計算機的操作系統。

過去的一段時間里，證據和程序往往成為法治事件的爭議焦點，不完善的證據與程序也成為阻礙法治進程的一大難題，也被稱為“毒樹之果”。曾引起巨大爭議的佘祥林案、趙作海案中，不完善的證據屢屢成為辦案的阿喀琉斯之踵。

黨的十八屆四中全會決議就要求推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗，全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據。這也是法治將以證據、程序為基礎，外化于形的一個信號。

“杭州的做法是轉變證據審查模式，從以言詞證據為中心轉向以客觀證據為中心。”杭州市檢察院副檢察長郭志平說，這也被納入到杭州市檢察院制定的《刑事案件證據采證與審證規范工作指引》中。

法律也有柔情的一面

“刑罰的目的既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。”意大利刑法學家貝卡利亞一生都在為刑罰的人道化呼吁，“難道一個不幸者的慘叫可以從不可逆轉的時間中贖回已經完成的行為嗎？刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”

在法律人看來，法治思維并非僅是體現在證據與程序上的“硬脾氣”，真正的法治思維提倡的是一種救治，目的在于對社會的糾正與修復。

杭州市上城區檢察院未成年人犯罪檢察科辦過這樣一起案件：來自貴州的曉東（化名），剛上完初一就外出打工，在網吧結拜了一位“大哥”。后來，“大哥”帶著他偷電動車被抓。“大哥”是成年人，毫無疑問以盜竊罪被判實刑，但曉東怎么處理卻讓辦案檢察官犯難：按照法律規定，對曉東可以減輕甚至免予刑事處罰，但他這樣的孩子，作為外來打工者的子女，缺少家庭監管，自我約束能力差，“如果直接放回到社會上去，壞人一叫又去了”。

以前，在杭州市，像曉東的這樣的孩子由于無監護人、無固定住所、無經濟來源，無法獲得與本地未成年人同樣的取保候審、監視居住、不起訴、緩刑等非羈押性的寬緩處置。但是，在上城區檢察官的幫助下，曉東被安置到上城區“新起點”未成年人觀護基地。

未成年人觀護（幫教）基地是杭州檢察機關的一項創新。剛開始時，為了能使幫教基地能夠成為未成年人適用非監禁刑的庇護地，杭州檢察院從政策到具體指導做了大量工作。

“在未成年人案件的辦理上，以前更多重打擊、輕幫教，存在一捕了之、一判了之的情況。沒有體現對犯罪未成年人犯罪的柔情，刑事司法對未成年人的挽救作用就沒有發揮出來。”杭州市檢察院未檢處處長楊勇介紹，2012年，杭州市檢察院成立了未成年人刑事檢察辦公室，下屬基層院中有7個建立了有獨立編制的未檢科或未檢辦，其他6個基層院也全部設立了辦案組。在人員配置上，蕭山區未檢科有一位二級心理咨詢師、兩個三級心理咨詢師。“像余杭區、上城區都配備了心理咨詢師，我們也要求大家積極報考。”楊勇說，這樣一來，法律的救治作用，通過對未成年人的關懷，就能得到更好的體現與實施了。

法治思維不僅僅是辦某個案子

對于檢察機關來說，最重要的職能是法律監督，查辦某個案件僅僅是最初步的工作。透過案件，發現案件背后的社會問題，并進行糾正，才是辦案的目的。

今年8月，杭州市江干區檢察院民事行政監督科注意到該院公訴部門受理的一起非法行醫案。卷宗顯示，嫌疑人李意在沒有醫師證也沒有醫療機構執業證的情況下，開了一家小診所，營業長達兩年之久，其間兩次分別被區衛生局處以了50元的行政罰款。

在查閱相關法律法規后，檢察官們發現，《醫療機構管理條例》規定：“未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下罰款。”江干區衛生局的行政執法其實變成了“行政違法”，因為他們未按照法律要求對非法行醫藥品、器械采取沒收等措施，而處罰力度畸輕也使得處罰沒有起到作用。

8月11日，江干區檢察院向區衛生局發出一份檢察建議，就如何加強對非法行醫的監管提出了4點建議。隨后，一場由衛生、公安、市場監管等多個部門聯合取締“黑診所”的行動展開了：61個非法行醫窩點被取締，110家自行關門，15家歇業。

這便是法治思維引導下的對案件背后社會現象的透視與糾正。專家們也認為，落實法治思維并不局限于辦理某個案子，要在整個社會的視野下來分析、查辦。

“這就是法律人的思考方式，不僅僅是解決一個法律問題，而是著眼于其背后的社會問題，通過法律手段去推動社會治理。”吉林大學法學院副教授侯學賓告訴《方圓》記者，除了要用規則意識去辦案，檢察機關還需要有實踐意識，關注案件衍生出的其他問題。

“十八屆四中全會就有一個新提法，把中國特色社會主義法律體系改成了中國特色社會主義法治體系，雖然只有相差一字，但透露出依法治國思路的一個轉變，那就是從靜態的法律文本的完善轉向動態的法律實施，其中就包括加強法律監督、完善法治文化等等。”中國對外經濟貿易大學法學院副教授馬特說。