關于防衛意識與正當防衛的幾點思考

段澤林?劉敏

摘 要：關于偶然防衛是否屬于正當防衛，從行為無價值論出發堅持防衛意識必要說，認為偶然防衛不成立正當防衛而成立犯罪；從結果無價值論出發認為成立正當防衛不需要有防衛意識，認為偶然防衛成立正當防衛。另外，還涉及國民行為自由與偶然防衛的關系。

關鍵詞：防衛意識；偶然防衛；正當防衛；行為無價值；結果無價值

現行刑法第二十條是關于正當防衛的法律規定，由于法條的表述使用了“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這樣的表述，所以一直以來的刑法理論都認為要成立正當防衛必須要有防衛意識。

由防衛認識和防衛意志構成的防衛意識（以下所指防衛意識即此）可以理解為“為了防衛”而行為；也就是要求只有在行為人認識到不法侵害正在進行并且為了保護刑法所保護的法益時所為的行為才是正當防衛。問題是防衛認識和防衛意志在成立正當防衛中所起作用為何？是只要求有防衛認識就可以還是必須二者同時滿足，亦或二者皆不需要？世界各國的判例大都要求二者同時具備，比如日本（大判昭和11年[1936年]12月7日刑集15卷1561頁，最決昭和33年[1985年]2月24日刑集12卷2號297頁）①等，這些判例均把防衛意識認為是成立正當防衛的必備條件。但是隨著刑法理論的發展，對正當防衛中的防衛意識的認識變得越來越緩和，比如說看到現實的侵害第三人的不法行為正在進行，出于激憤或者火大的心理而予以反擊，在這種場面多數不會徑直就否定正當防衛的成立雖然其不是純正的為了保護刑法所保護的法益。在防衛意識和攻擊意識并存的場合也會肯定正當防衛的成立，因為在此各場合這兩種意識是不可能絕對分開的，不過此時仍舊要求防衛意識的存在。值得思考的是若老早就存在著厭惡的念頭想對其進行侵害，趁著偶然地受到攻擊就開始了蓄謀已久的積極的加害行為，對于這樣的缺乏防衛意識然純粹是加害意圖的行為能不能認定成立正當防衛？我認為若是沒有超出必要的限度仍然可以認定為成立，必競客觀的現實的不法侵害正在進行，行為人的行為在客觀上保護了刑法所保護的法益，從結果上看是有價值的。

上述討論引出了刑法理論上存在激烈爭論的關于防衛人是否要有防衛意識的問題，“必要說認為，行為是主觀與客觀的統一體，防衛行為亦如此，如果沒有防衛意識就不成立正當防衛。不要說則主張，只要行為符合正當防衛的客觀條件，即使缺乏防衛意識，其行為客觀上也保護了法益免受不法侵害；既然如此，該行為就缺乏違法性的根據（法益侵害），不具有違法性，故而不成立犯罪。”②我認為必要說所要求的主觀與客觀相一致是有疑問的，比如說某人由于睡夢中的行為而客觀地符合了除防衛意識以外的所有正當防衛的構成要件，那么此時就沒有理由否定正當防衛的成立。因為對比于一個人睡夢中的侵害法益的行為，睡夢中的偶然防衛行為的客觀的危害性要小得多，既然對于睡夢中的侵害行為不能認定為是犯罪行為而將其認定為意外事件，那么就沒有理由否定在睡夢中的防衛行為僅僅因為缺乏防衛意圖就不成立正當防衛。另外，在這種情況下認定為意外事件也是不妥當的，因為意外事件可以理解為一個消極的出罪事由是具有補充性的，即是在不能滿足其他違法阻卻事由的前提下能適用的，而此種睡夢中的防衛行為是滿足正當防衛的構成要件的，換句話說就應該認定為正當防衛。相反，如果在睡夢中的防衛行為超出了必要的限度造成了不法侵害人不應有的損害時應該如何處理？我認為就超出必要限度的侵害行為就要認定為是意外事件，這種無意識的阻卻違法和無意識的違法恰恰說明在正當防衛問題上要求防衛意識是多余的、沒有必要的，也在某種層面上說明要求主觀的違法要素的的行為無價值論是存在疑問的。

論述防衛意識與正當防衛一個避不開的問題是偶然防衛，所謂偶然防衛，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當防衛客觀條件的情況。③最簡單的案例如：A故意槍擊B時，B恰好正在持槍瞄準C實施故意殺人行為，但是A對B的行為全然不知。偶然防衛有故意的偶然防衛和過失的偶然防衛之分，如果在上述案例中A是在擦槍時走火而將槍擊了B則屬于過失的偶然防衛。偶然防衛是不是成立正當防衛取決于是否堅持防衛意識是成立正當防衛的必要條件，行為無價值論者堅持防衛意識必要說，但是這種觀點否定過失的正當防衛，并不妥當。與此相反，在結果無價值論者看來，即使沒有防衛意識仍然可以成立正當防衛。這是因為，只要客觀上處于正當防衛狀態，便具有防衛效果，在防衛所必要的限度內，客觀上也減少、消滅了攻擊者的要保護性，僅此便可直接體現違法阻卻的效果。④很明顯在處理偶然防衛的問題上結果無價值論的觀點能更好地體現刑法的宗旨更好地保護刑法所保護的法益，因為，行為人雖然主觀上具有犯罪故意、過失，但其客觀行為不但沒有侵犯刑法所保護的法益，恰相反刑法允許以造成較小損失的方式去保護另一法益。而在行為無價值論看來由于偶然防衛沒有防衛意識，并且造成了法益侵害，所以成立故意犯罪，但是就這一點來看行為無價值論也是存在問題的，因為即使承認正當防衛要求防衛意識，偶然防衛也就是不成立正當防衛而已卻不能直接認定為故意犯罪，并且由于偶然防衛屬于罕見的情形，法律也沒有必要對其成立正當防衛規定過于嚴格的適用條件

這樣就有一個問題需要考慮，當行為人實施在客觀上能被認定為偶然防衛的行為時，第三人有可能對其實施正當防衛，此時第三人的行為肯定可以構成正當防衛，但若是第三人實施了正當防衛行為就有一個無辜的法益（很可能是重大法益、集體法益）將受到侵害，相反第三人若不去實施則這樣的法益將得到保護。這樣就在某種程度上損害了公民行為的自由性，這是需要進行更高層次的法益衡量的。

注釋：

①《刑法總論》[日]山口厚著，付立慶譯，（第2版）中國人民大學出版社，2011.9 第122頁

②《刑法學》張明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）第197頁

③《刑法學》張明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）第198頁

④《日本刑法總論》[日]西田典之著，王昭武 劉明袢譯，（第2版）法律出版社，2013.1 第144頁

參考文獻：

[1]《刑法總論》[日]山口厚著，付立慶譯，（第2版）中國人民大學出版社，2011.9

[2]《刑法學》張明楷著，（第四版）法律出版社，2011.7（2011.10重印）

[3]《日本刑法總論》[日]西田典之著，王昭武 劉明袢譯，（第2版）法律出版社，2013.1

[4]《德國刑法學總論》[德]克勞斯·羅克辛著，王世洲譯，（第3版）法律出版社，2005.5