試論未決羈押的公正性及其保障

彭佳佳，李 靜

彭佳佳/南京信息職業技術學院信息服務學院講師，碩士（江蘇南京210023）;李靜/南京信息職業技術學院思政教育部形勢與政策教研室講師，碩士（江蘇南京210023）。

無論是以英國為代表的英美法系國家，還是以法國為代表的大陸法系國家，抑或諸如意大利等法治改良國家的法律中，均明確規定在有罪判決生效前對犯罪嫌疑人或被告人可予以羈押，借以保證偵查和審判活動的順利進行。英美法對此通稱“審判前羈押”，法國法稱之為“先行羈押”，而意大利法稱之為“預防性羈押”。[1]

一、未決羈押及國外的相關制度

1.未決羈押。未決羈押，也稱審前羈押(pretrial detention)，即在法院做出生效的有罪判決之前，剝奪刑事訴訟程序中的被追訴者的人身自由。[2]吳宗憲等認為未決羈押“是指在逮捕之后、審判之前采取的剝奪人身自由的措施。”[3]陳瑞華認為“所謂‘未決羈押’，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態。”[4]

我國法定的強制措施有五種，其中與羈押有關的主要是刑事拘留和逮捕。刑事拘留是公安機關、檢察機關在緊急情況下對現行犯或重大嫌疑人采取的暫時剝奪人身自由的強制措施；而逮捕則是檢察機關、法院對那些有證據證明有犯罪事實、可能被判處有期徒刑以上刑罰、采取其他強制措施不足以防止發生社會危害性的嫌疑人，決定實施的剝奪人身自由的強制措施。由此看來，我國的所謂未決羈押都基本上依附于整個刑事追訴活動，而沒有形成獨立、封閉的司法控制系統。

2.國外的相關制度。一般來說，世界各主要國家中能夠產生未決羈押后果的強制措施主要可分為拘留、逮捕和羈押三種方式。

拘留一般適用于大陸法系國家，指短時間地剝奪犯罪嫌疑人的人身自由。以法國為例，拘留是指以進行審訊為目的而剝奪犯罪嫌疑人或知情人的人身自由，又稱為“監守”。[5]德國的逮捕主要是“暫時逮捕”，相似于英美法系中的無證逮捕，但條件更為嚴格。日本的刑事訴訟中，對于人身的強制措施有兩種，即逮捕和羈押。逮捕是短時間的羈押，分為普通逮捕、現行犯逮捕和緊急逮捕。相比之下，羈押則是較長時間關押。[6]英美法系國家中，通常將偵查機關為調查或指控犯罪案件而以強制方法迫使犯罪嫌疑人或其他人到案的措施統一稱為逮捕（arrest），其逮捕的內涵極其豐富，外延十分廣泛。一般來說，是指為了指控犯罪而將嫌疑人置于警察或司法羈押狀態的行為。具體而言，英美法系中的逮捕由可分為無證逮捕（arrest without a warrant）和有證逮捕（arrest with a warrant）。其中一般以有證逮捕為原則，無證逮捕為例外。無證逮捕相當于大陸法系國家中所稱的拘留，由私人或司法警察對現行犯、準現行犯或有法定情形的嫌疑人實施。

二、未決羈押的公正性及我國未決羈押的正當性

1.未決羈押的公正性。未決羈押是在法院判決正式宣告某人有罪以前就剝奪其人身自由的一種強制方法。在現代民主社會，未決羈押的存在及適用不僅與無罪推定原則的基本精神相悖，而且其適用將給被羈押人帶來一系列的不利后果。然而，為了“維護公共利益”、“保障公共安全”，對那些具有“人身危險性”的嫌疑人依法采取強制羈押措施，無疑要比其他預防犯罪的措施有效得多。雖然表面上看，如果公共安全的保障是以嫌疑人、被告人的權利為代價，難免有失公正，但公正或者正義本身并沒有什么統一劃定的標準，公正的理念應當是對社會整體利益的保障與對個體權利保護的平衡，正義的實現則是社會公共群體對這種平衡的認同。羈押的這種預期懲罰的目的性，即便在“正當程序”原則極受推崇的英美也是不可避免的。根據“存在的即是合理的”這一著名論斷，未決羈押的存在應有其合理性和正當性，亦即其存在的公正性。當今世界主要國家關于未決羈押的目的大致可歸為兩個方面：一是保障受刑事追究者到庭和進行訴訟的目的，二是保護公共安全或公共利益的目的。[7]

2.我國未決羈押的正當性。在我國，未決羈押分為兩種情形，一是拘留后的羈押，二是逮捕后的羈押。同前述世界各國關于未決羈押的正當目的相比，我國的未決羈押與正當性要求之間還存在著一定距離。

第一，未決羈押的目的存在誤區。現有立法把羈押犯罪嫌疑人、被告人視為偵查機關等的一項當然的權力，允許他們將之作為一種重要的偵查手段來限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。第二，未決羈押的適用缺乏正當性。在我國，未決羈押除了普遍適用之外，其實質性要件也未得到嚴格的遵守。我國刑事訴訟法雖然明文規定了拘留和逮捕適用的實質性條件，但是在實踐中，嫌疑人“具備重大犯罪嫌疑”往往是以絕對優勢壓倒諸如“社會危險性”以及“必要性”條件，從而導致拘留和逮捕的大量適用。這種僅僅以嫌疑人、被告人有犯罪嫌疑為由，就將其羈押的做法一方面違背了無罪推定的原則，另一方面也違背了羈押法定原則，使未決羈押在適用上呈現出恣意化、隨意化傾向，進而導致未決羈押的正當性的缺失。

三、未決羈押的保障

未決羈押的公正性并不能保障未決羈押在實施中的公正性，這是因為正當的未決羈押除了要具有目的正當性以外，還應具有適用上的“必要、恰當、合理性”，即適用上的正當性。為了保障未決羈押在實施中的公正性，有學者認為可以從原則上加以限制[8]，有學者認為可以從未決羈押的人員的人身安全保障方面進行保障[9]。綜合各位學者的已有研究成果，筆者認為可以從以下幾方面來保障未決羈押在實施中的公正性。

1.未決羈押必須符合實質性要件才能適用。從世界各主要國家的立法和實踐來看，這些要件主要包括：一是罪重要件，即罪重至死；二是證據要件，即必須有證據證明對犯罪嫌疑人、被告人進行未決羈押具有正當性、合理性；三是必要性要件，即為了防止未決羈押措施的濫用，必須在制度設計上將其變成一種例外，并且僅在必要的情況下才允許適用。從法理上來講，根據無罪推定原則，任何人在被判決有罪前，應被視為無罪的人。既然被視為無罪，那么除非法律有特殊規定，否則一般情況下不應將犯罪嫌疑人、被告人關押起來，限制其人身自由；同時，由于未決羈押會給被羈押人帶來一系列不利后果，因而，為維護被追訴人的合法權利，未決羈押應該杜絕普遍適用而是例外適用。而且從實際情況來看，未決羈押也不應在實踐中受到普遍運用。這是因為現代各國犯罪率持續上升，監獄和看守部門都人滿為患，如果將所有被追究刑事責任的人都關押到開庭階段，政府的財政將無法承受。

2.未決羈押必須符合程序正當性要件才能適用。從法治發達國家關于未決羈押程序的設置來看，正當的未決羈押程序應至少具備：第一，未決羈押必須經司法機構的審查和授權才能做出。第二，為防止未決羈押的誤用、濫用，西方各主要國家均建立了旨在對羈押合法性進行審查的司法救濟制度。

但根據我國的具體國情，主要通過以下三個方面來保障其公正性：一是采取羈押措施的條件；二是做出羈押決定的程序；三是對未決羈押的救濟措施。

就采取羈押措施的條件而言，盡管我國刑事訴訟法規定，逮捕應當符合證據、犯罪嚴重程度和社會危險性三個方面的條件，但是從實踐來看，檢察機關在適用這一規定時，存在兩個主要問題：第一，對“有證據證明有犯罪事實”這一要求把握不準確；第二，對于社會危險性方面的條件很少考慮。這在相當程度上造成了逮捕率的居高不下。因此，為了使這一條件在實踐中得到適當的考慮，應當在立法中明確規定社會危險性的表現形式。

作為刑事訴訟規則，僅僅有上述實體性的規范還是不夠的，還必須制定保障其得以實現的實施性規范。我國現行刑事訴訟法第72條規定：“人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機關對于經人民檢察院批準逮捕的人，都必須在逮捕后的24小時以內進行訊問。在發現不應當逮捕的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。”這是目前我國逮捕后的羈押審查程序。這種自審自查的內部操作方式，很難保證羈押的目的得以實現。因此，由中立的司法機關來對此加以控制就具有了合理性。從而由人民法院所做出的羈押決定更具有正當性和可接受性。

根據刑事訴訟法第72條的規定，人民法院、人民檢察院對于各自決定逮捕的人，公安機關對于經人民檢察院批準逮捕的人，都必須在逮捕后的24小時以內進行訊問。這種羈押審查對于以后的羈押措施具有當然的一成不變的預期效果，即此后羈押沒有考慮到被羈押的人的救濟權利問題。刑事訴訟法第75條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。”這一規定本身強調了對超期羈押的事后救濟，而沒有規定對羈押本身是否合法的事中救濟問題。刑事訴訟法第52條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。”刑事訴訟法第96條規定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。這是關于未決羈押的事中救濟措施，但是這種規定的適用仍然具有很大的局限性，因為這種申請的審查不是通過中立的機關來加以審查的，并且在其要求遭到拒絕后沒有進一步的救濟措施。因此，我們有必要建立完整的未決羈押的救濟制度。

以上僅僅是從我國關于拘留和逮捕制度的立法缺陷本身出發所進行的局部探討。然而，未決羈押制度的建立不能脫離整個司法制度而存在。因此，解決我國未決羈押的保障性問題，還需要更多的全局性的改革，局部的修改只會使老問題在其他的地方以新的面目出現。

[1] 冀祥德.未決羈押制度的比較分析[J].鐵道警官高等專科學校學報，2003（3）：32.

[2] 夏紅，王毅.未決羈押的人性化解讀[J].遼寧警專學報，2005（3）：69.

[3] 吳宗憲.非監禁刑研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003.

[4] 陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[5] 孫長永.偵查程序與人權[M].北京：中國方正出版社，2000.[6]田口守一.刑事訴訟法[M].北京：法律出版社，1999.

[7] 李玉萍.羈押制度與人權保障[M].北京：中國檢察出版社，2005.

[8] 姜海霞.未決羈押存在的必要性及限制性理論研究[J].鐵道警官高等專科學校學報，2007（4）：37-38.

[9] 周健宇.未決羈押人員人身安全保障若干問題探析[J].中國軟科學，2013（1）：91-92.