淺析“三金”的適用問題

宋 曉

（漯河職業技術學院，河南漯河462002）

違約責任是合同法的核心，定金、違約金及損害賠償金簡稱“三金制度”在整個違約責任體系中又占有舉足輕重的地位。不理解“三金制度”就無法全面、客觀、準確地理解和把握違約責任制度，本文作者對“三金制度”問題做以下簡要分析探討。

一、對“三金制度”的理解

（一）定金

定金，是合同法上的一個重要概念，在買賣合同中廣泛運用，在日常經濟往來中，定金的約定和適用隨處可見。有些學者認為，“定金，乃是一締約人向他締約人，因締結契約及確保契約履行所為之給付。”[1]亦有學者認為“定金者，乃以確保契約之履行為目的，由當事人之一方交付他方之金錢或其他代替物也。”[2]所謂定金，是指合同當事人為確保合同的履行，依據法律和合同的規定，由一方當事人向對方當事人事先按合同標的額的一定比例預先給付金錢。定金主要適用于合同債務，當事人在訂立具體合同時出于不同的需要，往往會在約定定金條款時附加相應的條件或限制，因實踐中定金條款的不同應用，所以定金可分為以下幾類：

1、立約定金。所謂設立定金是為擔保合同訂立。交付定金的一方無正當理由拒絕訂立合同時，喪失定金；收取定金的一方無正當理由拒絕訂立合同時，雙倍返還定金。

2、成約定金。所謂成約定金是指交付定金作為合同成立或生效要件的。自交付定金時起認定合同成立，雖然交付定金的一方未支付定金，但主合同已履行主要部分或者全部履行完，不會影響到主合同的成立和生效；合同進入履行階段后，成約定金予以返還或作為合同給付的一部分。

3、證約定金。所謂證約定金是指以定金的交付作為合同成立的證明，此類定金不是合同成立的條件，而僅僅是以證明合同成立為目的。

4、違約定金。所謂違約定金是指不履行合同義務是交付定金的一方，而接受定金的一方沒收定金。不履行合同義務是接受定金的一方，應當雙倍返還定金。

5、解約定金。所謂解約定金是為行使合同解除權而付出的代價。。關于解約定金，可作為合同所附的解除條件，拋棄定金而解除合同，是交付定金一方的權利，而接受定金的當事人也可以雙倍返還定金來解除合同。

（二）違約金

所謂違約金，是指合同當事人事先約定的或法律直接規定的，給付對方一定的金錢是一方不履行合同的代價。違約金的數額是雙方預先確定的，違約后的補救措施，并兼有一定的懲罰性，因此主張違約金時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構，以實際發生的損失作為要求增加或減少違約金的法律根據。

（三）損害賠償金

違約責任體系中的賠償損失，又稱損害賠償金，由于給對方當事人造成的損失，是一方當事人不履行或不完全履行合同義務所為，按照法律或合同的規定而應承擔的損害賠償責任。損害賠償金以以懲罰性為例外，補償性為主。所謂約定損害賠償金，是合同當事人雙方事先約定，由于一方違約而給對方造成的損害，關于賠償額做出約定。從理論上損害賠償金可分為以下幾類：

1、懲罰性和補償性損害賠償金之分

所謂補償性損害賠償金是指：給對方造成的損失，是一方當事人履行合同義務不符合約定或者不履行合同義務，就損失賠償額相當于因違約造成的損失，包括預期利益，但不能超過違反合同可能造成的損失。所謂懲罰性損害賠償金是指：當經營者提供商品或者服務有欺詐行為時，按照損失方的要求增加賠償損失金額，消費和購買商品的價款或接受服務的費用的一倍就是增加賠償的金額。

2、約定和法定損害賠償金之分

所謂約定損害賠償金是指：合同當事人可以事先約定，由于一方違約而給對方造成損害，就賠償金額作出約定。對于約定損害賠償金在性質上相似違約金，它們在功能上是重復的，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的，二者只能擇其一，所以合同法只規定法定損害賠償金。就法定損害賠償金的賠償范圍而言，包括積極損失和可得利益損失，關于可得利益損失的金額，是受減輕損失規則和可預見規則限制。即在一方當事人違約后，另一方應當為防止損失擴大采取適當的行動，如果沒有采取適當的行動，要求賠償的金額不包括擴大的損失。

二、“三金”的適用關系

關于“三金”并存時，如何決定適用的問題，我國《合同法》及其解釋規定的又相對簡單，致使它們的適用問題更不易把握，一直是合同法的難點問題。

（一）違約金與損害賠償金的適用關系

我國合同法上的違約金系以“補償性為主，以懲罰性為輔”的違約金，補償性是主要屬性。所以，就違約金的補償性而言，違約金本質上屬于損害賠償額之預定，其只要功能在于填補守約方損失，相當于履行之替代。此時，當事人約定違約金與違約發生后所造成的損失額不一致時，國家法律對違約金的干預就顯得非常必要。法院或仲裁機構可根據權利人的請求及舉證情況，增加或適當減少違約金數額，從而與得到證明的損失數額相一致。雖然實際損害發生不是適用違約金的情形，但是法院或仲裁機構最終確定違約金數額的大小，還是以實際損失額為參照標準，經過調整的違約金已經偏離了合同當事人的約定，更接近于直接賠償損失。因此，違約金的損失填補功能和替代履行作用，決定了若違約金請求權與違約所造成損害賠償請求權指向的是同一損害，則應避免同時適用，否則將會出現債權人雙重獲益之結果。[3]

所以，補償性法定損害賠償金與違約金都是以補償性為基本功能，這決定了二者不能并用。約定違約金為約定，法定賠償金為法定，根據民法意思自治原則，約定優先法定，即只要有違約金條款，就應當優先適用違約金責任條款。

（二）定金與違約金的適用關系

定金和為違約金，都是合同預先約定的，在一方違約的情形下應向對方作出的補償性給付，都以金錢為主要給付方式，而且都對合同履行起到保障作用，二者在目的、性質、功能等方面相同。不同之處在于：定金是預先給付的，作為法定的擔保方式，是物保的特定類型；違約金是違約以后支付的，比定金在保障債權實現的功能方面有所弱化。定金和違約金在功能上互通，為避免義務人因同一行為承受兩種后果，定金和違約金不可并罰，二者只能則其一適用，既違約金或者定金條款守約方可以選擇其一適用，不難看出，合同的尊守方只能選擇一種對自己最有利方式。合同法該條規定由于合同約定違約金與定金責任情形，是針對同一違約行為同時規定的，本文作者認為如果約定的違約金和定金，是針對合同中不同的違約行為，并且二者在數額不超總和，定金和違約金是可以并用的。

（三）定金與損害賠償金的適用關系

定金是違約責任的特殊表現形式，其特殊之處就在于權利人主張定金時只需要證明義務人存在違約行為，不須證明損失是否存在及損失數額。應該如何認定定金與損害賠償金并存時的適用關系，是否可以并用我國法律沒有明確規定。有觀點認為，當定金責任與損害賠償責任并存時，不適用損益相抵原則，而應采用同時適用。這既符合《合同法》的立法本意，也有利于保護當事人的合同利益。④定金是否具有替代賠償金的效力，我國民法通則及合同法都未涉及，本文作者認為實際損害的發生不是適用定金的前提條件，而定金責任是一種特殊的責任形式，與損害賠償責任無關，適用定金條款，并不影響損害賠償責任的適用，二者是可以并用。但也不能理解為，它與損害賠償金一點關系也沒有，定金與損害賠償責任也有聯系，不能超過合同金額的總值，是定金責任與損害賠償責任并用的結果。所以雙方約定的定金罰則金額低于造成的損失的，非違約方除可主張定金罰則外，還可以主張損失賠償，當然二者并用時不能超過合同金額的總值；雙方約定的定金罰則金額高于造成的損失的，非違約方可以選擇主張定金罰則以最大限度的保護自己的利益。

三、違約金、賠償金、與定金并存時的適用關系

當違約金、賠償金與定金同時出現時，怎樣處理三者之間的適用關系，本文作者認為從最有利于保護非違約方利益出發，應分兩步確定選擇那種責任形式：第一步首先比較違約金、損害賠償金的大小，以確定違約金的適用數額。由于違約金、損害賠償金不能并用，如約定的違約金數額大于損害賠償金，可選擇違約金，反之，可選擇損害賠償金。第二步，如前一步選擇了違約金，違約金數額一定時，再與定金罰則比較，從中選出對非違約方有利的責任形式。但如前一步選擇了損害賠償金，當損害賠償金與定金并存時，定金和損害賠償的數額總和不應高于因違約方違約造成的損失。

[1] 王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社，2003.

[2] 崔建遠.合同法[M].法律大學出版社，2003.

[3] 胡康生.中華人民共和國合同法釋義[M].法律出版社，2009.

[4] 吳合振.合同法理論與實踐應用[M].人民法院出版社，2002.