《維也納條約法公約》第31.3條“Subsequent Practice”研究

摘 要： 從國際法制和相關案例來看，嗣后慣例的效力和構成要素是模糊的。嗣后慣例并非正式的、文本性協定，其解釋性價值完全依賴于一致性的行為、所有當事方間達成的協定和作為單一的自主解釋之合成解釋。嗣后慣例必須是確立了當事方間的協定，當事方在條約履行中明確地實施了本質上相同或一致的行為。嗣后慣例的效力是一個頗有爭議的問題，尤其是部分締約方的慣行對原條約和其他締約方的效力問題。相互矛盾的嗣后慣例會有不同的效力，這取決于所涉的多邊條約機制。該慣例的形成有賴于國家在適用條約時有機會采取某些行動，并不要求每個當事方都必須單獨地實施足以被接受為慣例的行為，只需要所有當事方接受，甚至是默示地接受。嗣后慣例與嗣后協定間存在聯系與差異。

關鍵詞：《維也納條約法公約》；條約解釋；嗣后慣例

中圖分類號：DF938文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.08

條約解釋是國際法的一個重要領域，絕大多數國際爭端都會涉及條約解釋問題，特別是既存條約如何因應國際法律環境和科技發展的變化問題。《維也納條約法公約》（下稱VCLT）第31-32條規定了諸多條約解釋要素，是進行條約解釋的主要方法。除規定嗣后協定和適用于當事國間關系之任何有關國際法規則外，根據第31.3條之規定，“應與上下文一并考慮者尚有：……（b）嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協定之任何慣例。”由此可知，嗣后慣例與“上下文”等其他條約解釋要素一道成為第31條規定的條約“解釋之通則”的一個重要部分。學界對于第31.3條的研究尚有待加強，特別是嗣后慣例如何對條約解釋產生可能的影響。因此，對于嗣后慣例的含義、構成要素、ICJ/WTO等相關（準）司法實踐以及與其他條約解釋要素的比較等問題的探討，具有重要意義。目前，在國內外學界，由于嗣后慣例涉及諸多復雜問題，對一些問題的研究并無定論。

一、嗣后慣例的含義、效力及形式在日本酒稅案的上訴機構報告中，曾給出了嗣后慣例的界定：“……協調的、共同的和一致的（concordant, common and consistent）一系列行為或聲明（acts or pronouncements），該系列行為或聲明足以確立可識別的模式，該模式隱含著關于條約解釋的各締約方間的協定。”WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopted 1 November 1996, DSR 1996:I,97, at 107.筆者認為，與條約解釋有關的嗣后慣例是指在條約締結之后，締約方的全部或一部分為條約適用或解釋目的，通過一致的、普遍的、一貫的行為或事實而形成的條約解釋方式。

各當事國締結條約后，隨著時間的推移和條約的履行，必然有條約適用和解釋方面的具體實踐。事實上，對于條約的解釋，締約方在條約的嗣后執行中所表現出來的行為可以提供有益的信息。它們的態度也無意識地暴露出它們自己怎樣解釋和理解條約的特定條款，以及在條約簽訂和爭端出現的期間內，它們怎樣理解條約項下的義務。有學者把依賴條約締結后一段時間內當事方的后續實踐行為的解釋方法稱為“實踐解釋”［1］。這表明嗣后慣例對條約的解釋、修改及條約終結存在某種作用。“行為賦予詞語以含義。條約體現了締約方的共同諒解，因此，締約方的一致貫行（concordant practice）是其對條約正確解釋的最好證據。”［2］嗣后慣例構成了對當事方就條約含義達成諒解的客觀證據。Kasiki / Sedudu Island (Botswana / Namibia) (1999) ICJ Reports 1045, at 1076, para 49.“嗣后慣例從定義上看并非正式的、文本性的（textual）協定，嗣后慣例的解釋性價值完全依賴于一致性的行為、所有當事方間達成的協定和作為單一的自主解釋之合成（resultant）解釋。”［2］237嗣后慣例可能表明同意條約暫時不予適用或條約范圍暫時擴大或表示一種“暫行方法”。國際法委員會會議記錄文件，A/67/10, para 232.嗣后慣例規則和研究中存在的模糊性也同時表明嗣后慣例在條約解釋中的靈活性特征。“國家不確定嗣后慣例的某些運用是否和在多大程度上與妨礙條約法中的一致同意原則相關。因此在條約法公約起草期間，締約國有意讓公約對嗣后慣例的規范模糊化。……在將嗣后慣例作為解釋性方法應用時，更好的導向性會增加普遍性多邊條約體系的協調性。”［3］

關于第31.3條（b）項的立法沿革，“在特別報告員Waldock最初向ILC所提交的關于條約解釋的建議中，他在一個條文草案中納入了嗣后慣例，該草案條文允許在規定情形中參照‘其他證明或表明當事方意圖的證據或說明，這些情形與VCLT第32條的相關規定類似，旨在提供可借助的補充解釋方法。盡管如此，國際法委員會當時決定使嗣后慣例成為一般規則中一個獨特的要素，該委員會認為，該一般規則具有使嗣后慣例成為一個可信的解釋的效力，且與一個解釋性協定相當（comparable）。明顯地，要達到‘可信度解釋的標準，該慣例必須表明，解釋已經大體上獲得了各當事方的默示同意。”［4］“國際法委員會（對條約的名稱）選擇用‘諒解（understanding）取代‘協定（agreement）顯然是為了指出對慣例的積極回應或默示都可能表明當事國對解釋的同意或贊成。”參見：U.N.Doc.A/CN.4/186, 99；呂潔. 論嗣后慣例解釋方法的WTO爭端解決實踐［D］.鄭州：鄭州大學，2012.VCLT第31.3條（a）、（b）項是國際法委員會“也想論述國際法和條約之修改的更龐大計劃的存留者。這一較龐大的計劃由于各種原因不能實現，特別是因為很難適當地擬定關于國際法的通則，并且各國在維也納會議期間不愿意接受有關通過嗣后慣例對條約做非正式修改的明文規則。”A/65/10, para 352.

西南政法大學學報馮壽波：《維也納條約法公約》第31.3條“Subsequent Practice”研究條約義務可能會因嗣后慣例而發生改變，條約義務因嗣后慣例而可能被修正。嗣后慣例的效力是一個頗有爭議的問題，尤其是部分締約方的慣行對原條約和其他締約方的效力問題。對于相互矛盾的嗣后慣例的效力問題，有學者認為：“相互矛盾的嗣后慣例會有不同的效力，這取決于所涉的多邊條約機制。世貿組織上訴機構對與條約任何其他締約方的慣例存在矛盾的做法不予采納，但歐洲人權法院在面臨不一致慣例時，有時會使《歐洲公約》‘絕大多數締約方或‘全體協商一致的締約方的慣例具有決定性。”A/67/10, para 240.

VCLT第31.3條（b）項為嗣后慣例規定了需要考慮或注意的四個要素：（1）嗣后慣例的含義；（2）條約是否適用中；（3）哪些當事方需要參加到慣例中；（4）是什么確立了解釋性協定。由什么構成嗣后慣例將依據爭議條約的標的而變化。其實質是，在條約的實施和適用中，展示了什么行為已經被系統或反復（repeatedly）作出。一般國際法中廣為采用的做法，是將國際法的一個淵源描述為“國際習慣（custom），作為通例（general practice）之證明而經接受為法律者。”顯然，由于著眼于條約解釋，任何這樣的描述需要由“一般的”慣例轉變為揭示當事方將什么接受為特定條款的含義的“具體的”慣例。盡管如此，一般國際法中對慣行（practice）的類似描述表明了能被用來證明慣行的證據的某種范圍。布朗利（Brownlie）列出了國際習慣的實質性淵源［2］226-227。

在《牛津現代高級英漢雙解辭典》中，“practice”（慣行）的詞典含義是指：“1.習慣，常例（way of doing sth. that is common or habitual; sth. done regularly）；2.經常或有系統地重復（frequent or systematic repetition）。”就條約解釋而言，根據第31.3條（b）項的規定，“practice”有兩個限定語，換句話說，此處的“practice”具有兩個特征：一是“條約適用中的慣行”（practice in the application of the treaty）；一是“確定各當事國對條約解釋之協定之慣行”（practice which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation）。盡管如此，“這些特征并未表明是什么真正構成了這樣的慣行或什么證據可以被接受以證明已產生了慣行。嗣后慣例由什么構成會隨著爭議條約的主題不同而變化，其本質是能夠用什么展示在實施和適用條約中已系統地或反復地做了什么。”［2］226

Abdul Rahman女士在聯合國第六委員會相關會議上討論條約隨時間演變問題時曾指出：“演進式解釋早就規定在VCLT第31.3條（a）、（b）項中。然而，國際法院的判例表明，對第31條的相關規定幾乎沒有做過詳細分析，因為很難找到‘嗣后協定和‘嗣后慣例。雖然演進式解釋能確保條約持續有效，但有可能導致對條約做出未經締約方同意的重新解釋。盡管如此，必須確定后續行為、事件和事態發展如何影響條約締約國的義務。因此，研究組應當制定說明性準則，供國際法院和法庭使用。”A/c./6/66SR.28, para 8.這些言語反映了適用嗣后慣例/協定時的困難。

二、嗣后慣例的構成要素對嗣后慣例構成要素的研究涉及嗣后慣例與條約以及同期習慣國際法規則的形成之間的關系問題，能夠為嗣后慣例確定成立標準，因此，探討嗣后慣例的構成要件具有必要性，但目前并不存在確定嗣后慣例的明確規則或先例。美國版權法第110（5）節案的專家組似乎也認可這一點：“通過對上述國家慣行事例的闡述，我們并不希望就這些事例是否足以構成VCLT第31.3條（b）項含義中的‘嗣后慣例發表看法。”WT/DS160/R, footnote 68, p.21.

嗣后慣例是在任何條約解釋中的一項最重要的因素，而且參照慣例在國際性法庭的判例中是得到確認的。不論一個文本顯得多么精確，它被當事國所實際適用的方式經常有效地表明了它們對該文本內容的理解，但以這種實踐是一致的和普遍的或為所有當事國所接受為限［5］。此處涉及的第一個問題便是，既然慣例必須可以歸屬于條約的當事方，那么，哪些行為或聲明（acts or pronouncements）可以歸屬于各當事方（一般是國家，但也可能是國際組織）？原則上，慣例必須處于國家的權力之下，此處即指該國家的行政、立法或司法機構的任何表現［2］235。該慣例的形成有賴于國家在適用條約中有機會采取某些行動。在加拿大專利保護案中，加拿大主張一些國家的國內立法行為構成了相關嗣后慣例。“關于嗣后慣例，加拿大曾指出，在TRIPS協議締結之后，WTO的其他四個成員方（阿根廷、澳大利亞、匈牙利和以色列）采納了包含類似的規則審核例外的立法，且日本和葡萄牙采納了對既存的證實提交規章審查豁免的專利法的解釋。加拿大主張，上述行為是VCLT第31.3條（b）項含義下由該協定當事方實施的嗣后慣例，這證明了加拿大的下列解釋，即TRIPS第30條授權規章審查例外。”WT/DS114/R, para 7.42.

根據第31.3條（b）項規定，慣例必須是確立了各當事方的協定，“該規定被廣泛理解為要求行為是一貫的，這完全等同于或充分地接近于表明各當事方已證明了它們間的協定。”Japan-Alcoholic Beverages, section 4.1.3.“沒有必要證明每一當事方都參與了一項慣例，而只需要所有當事方都接受這一慣例，即使是默示地接受。但如果當事方之間存在明顯的意見分歧，可能就不能依賴該慣例作為一種補充性解釋方法。”［5］212由此需要探討的問題是，多邊條約中的某些當事方能否通過其行為確立僅對它們自己有約束力的解釋，即使該解釋與大多數締約方的解釋不同？不太可能出現這種可能性，因為正確的解釋通過一致的慣行才能出現；自主解釋原則也排除了國家間合法解釋存在差異的可能性［2］236-237。所審查的裁判機構并不一定要求嗣后慣例必須明確反映條約解釋的一個立場，但可視這一立場為暗含在慣例之中。A/67/10, para 240.VCLT第41條規定了“僅在若干當事國間修改多邊條約之協定”的效力和程序問題，其第1款規定多邊條約兩個以上當事國得于兩種情形下締結協定僅在彼此間修改條約。但“這樣的修改與一致的行為之觀念并不相符。如果存在一個預備性協定足以宣告修訂的意圖，則VCLT所面對的下一步是修訂原條約的一個協定，而非一致的行為。”［2］237在一些案例中，裁判機構承認，條約機制存在正式修正或解釋程序并不排除使用嗣后協定和嗣后慣例作為一種解釋方式。A/67/10, para 240.嗣后慣例有時可以起到彌補VCLT條約修改規定局限性的作用。

所涉及的第二個問題是“任何”嗣后慣例與“各當事方”的協定這些詞語之間的關系和效力。第31.3條（b）項中的措辭并未要求有所有當事方來實施慣行，但是，必須要求協定是所有締約方間的協定嗎？通常，各當事方面前的一個確切的條款或許表明是“所有的”而非“某些”當事方［2］235-236。上述觀點為國際法委員會對該條款發展的記錄所證實：“1964年臨時采納的正文規定了‘確立所有當事方之間諒解的慣例。通過省去‘all一詞，委員會當時并不想改變該規則。委員會認為，‘各當事方間的諒解這個短語必然是指‘作為一個整體的各當事方。委員會刪掉‘all一詞僅是為了避免下列任何可能的誤解，即每個當事方都必須單獨地（individually）實施了足以被接受為慣例的行為。” ［4］222該問題本質上是嗣后協定和嗣后慣例應在多大程度上反映締約國關于條約解釋或適用的法律意見。

可以說，嗣后慣例必須是確立了當事方間的協定，在履行條約中當事方明確地實施了在本質上相同或一致的行為：“當探尋與解釋條約特定條款相關的慣例時，最典型的證明就是該慣例必須確立了各當事方間的協定。這就要求相關證據是那些表明各當事方‘一致行為的證據，是他們在明顯遵守條約中所為基本上相同的行為，或者，如果該行為是單方的，則該證據表明了其他當事方或各當事方的協定。”［2］227該慣例可能由立法行為、司法行為和執法行為構成。VCLT第31.3條（b）項中規定的“在條約適用方面”的相關慣例清楚地表明，這并不限于實施爭議中所涉及的特定條款。“通常，在國際法的條約解釋中，嗣后慣例的構成要件已被公認為是“協調的、常見的和一致的”一系列行為或聲明，該系列行為或聲明足以確立含有（implying）關于解釋的當事方協定之可辨別模式。一個孤立的行為通常不足以確立嗣后慣例，它是確立各當事方間相關協定的一系列行為。”WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, pp.12-13.此處“implying”似乎包含“默示”之情形。可見，嗣后慣例的形成條件在某種程度上可以借鑒一般國際法中國際習慣的構成要素：（1）時間的連續性。除了某種做法的連貫性和普遍性得到證實之外，沒有特定的持續時間的要求，時間的流逝當然是普遍性和連貫性依據的組成部分。長時間的實踐并無必要（更不需要古老的實踐），有關領空和大陸架的規則就是從相當快的成熟做法中產生的。國際法院在其實踐中并不強調這方面的時間因素。（2）做法的一致性、連貫性。這在很大程度上是一種鑒別問題，而且法庭在許多案件中享有相當程度的自由決定權。不需要完全的一致性，而是要求實質上的一致性。因此，國際法院在英挪漁業案中拒絕接受海灣10海里規則的存在。（3）做法的一般性。這是一個與一致性概念相輔相成的概念。當然，普遍性是不需要的，但是真正的問題是斷定相當數量的國家對一些其他國家所遵循的做法表示回避的價值。沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示對有關問題缺乏興趣。（4）法律及必要的確念［6］。 但在美國內衣案的上訴機構報告中，專家們似乎主張慣例的形成對期間有一定的要求：“無論如何，對于僅在1995年1月1日才開始的《紡織品與服裝協定》體制來說，認為已經產生了慣例還太早。”WT/DS/24/AB/R, p.17.在智利價格幅度和保障措施案中，美國主張非一致性的行為不能構成嗣后慣例：“智利（或其他成員方）對與WTO不一致措施的使用尚未達到確立第4.2條的禁令的參數之嗣后慣例的水平。”WT/DS207/R, para 5.49.該案的專家組認為：“首先，直到最近，阿根廷或其他成員方并未通過WTO爭端解決機構來質疑智利的PBS，僅該事實并不構成‘一系列的行為或聲明；其次，幾個WTO成員方采取與智利PBS近似的措施的事實并不足以構成確立涉及《農業協定》第4.2條解釋的‘協調的、通常的和一致的系列行為。”WT/DS207/R, para 7.79

在日本—酒精飲料案中，上訴機構詳細解釋了慣例需要具有一致性的要求：“通常，在國際法中，條約解釋中的嗣后慣例的實質已被承認為是‘協調的、常見的和一致的行為或聲明，且這些行為或聲明足以確立含有各當事方關于協定解釋的一個可辨別的模式（discernable pattern）。一個孤立的行為通常并不足以確立嗣后慣例，它是確立相關各當事方間協定的一系列行為。”［7］但是，這并不一定意味著存在由條約各當事方實施的充分的慣行（abundant practice）。如果存在一方或更多的當事方的行為以及存在其他當事方已認可該行為的良好證據，則就足以了。由此，事情可能主要就是法院或其他解釋者如何看待該證據［2］239。“對于WTO這樣一個成員眾多且隨時在不斷增加成員的龐大的國際組織而言，滿足一致同意條件的嗣后慣例幾乎不可能，堅持這一條件的后果可能將使‘嗣后慣例規則在WTO條約的解釋中失去意義。再說，總理事會通過立法解釋都不要求一致同意，嗣后實踐中的慣例反而要求一致同意，似乎缺乏足夠的邏輯基礎。”［1］96有學者主張單獨的上訴機構的報告也可能構成事實上的嗣后慣例：“事實和實踐表明，上訴機構報告就爭端所涉及的規則的解釋，不僅其自身更容易被遵循，而且幾乎理所當然地受到嗣后專家組的考慮和直接援用。專家組一般會遵循上訴機構報告，就像國內下級法院一般會遵循上級法院的判決一樣。因此，上訴機構報告中關于WTO條約規則的解釋，即使是單獨的，也可能具有事實上的嗣后慣例地位。”［1］106被要求確立解釋的國家行為的范圍和證據明顯可能會受到爭議條款背景等因素的影響。通常，為了考量所有的證據，需要對當事方的每個行為予以評估。在印尼/馬來西亞島嶼爭端案中，國際法院對被作為嗣后慣例提出的許多因素進行了審查。Sovereignty over Pulau Litigan and Pulau Sipadan ( Indonesia / Malaysia),2002, ICJ Reports 625,at 656-665, paras 59-80.嗣后協定和慣例的相關性和重要性是否可能因為與有關條約相關的因素不同而異，例如其年齡、其主題或其面向過去或面向將來的性質？一般認為，現階段還不能就這些問題得出定論。A/65/10, para 351.

關于與條約解釋相關的嗣后慣例尚涉及如下研究難題：參與某種慣例的必要積極程度與條約一個或多個締約方對其他一個或多個締約方的慣例保持沉默的意義；嗣后慣例與正式修正以及解釋性程序之間的關系。大多數依賴嗣后慣例的裁判機構都承認，在特定情形下，一個或多個締約方的沉默可增進相關的嗣后慣例。國際法委員會會議記錄文件，A/67/10, para 230, 240 .

在歐共體計算機設備案中，上訴機構指出：“諸成員方的減讓表構成GATT1994不可分割的部分的事實表明，盡管每個減讓表代表了一個成員方作出的關稅承諾，但它們代表了所有成員方間的共同協定。條約解釋的目的旨在確立條約締約方的共同意圖。為了確立該意圖，僅僅由締約方中一個實施的在先慣行可能是相關的，但與所有締約方的慣行相比，它明顯具有更加有限的價值。在解釋計劃表中關稅減讓的特定案件中，進口成員方的分類慣行事實上可能會具有極大的重要性。盡管如此，在裁決中認為美國的分類慣行是無關的，專家組犯了錯誤。”Appellate Body Report, EC – Computer Equipment, paras.109, 93.此處，上訴機構試圖表明單個締約方的慣行并非毫無價值。

三、與“嗣后協定”等條約解釋要素的比較“嗣后協定與嗣后慣例之間存在著超過線索（more than a hint）這樣的關系。協定越不正式，確認不正式的協定或諒解的嗣后慣例的重要性就越大。……（VCLT第31.3條b項的）措辭最終由‘agreement替代了‘understanding似乎清楚地表明，并不要求所有當事方參與到慣行之中。所要求的是其明確的或可負責的協定。參與該行為明顯地是慣例最清楚的證據。因此，原則似乎是，在條約各當事方和行為之間必定存在著充分的聯系，這與所有當事方實際上參與到所涉行為間存在不同。”［2］236二者在多邊條約情形下形成的難度較大，而在雙邊協定情形中則更容易形成。“當事方一致的慣行是其正確解釋的最好證據；嗣后慣例構成了當事方關于條約含義的理解的客觀證明。國際法院已較好地確立了借助嗣后慣例作為解釋方法的法理。”［4］1076二者的共同作用在于加強對締約方的共同意思的結論或加強締約時條約的含義。嗣后協定代表了對締約方的真實意思的解釋，且就解釋的目的而言，必須將另外的含義納入條約；嗣后慣例則構成了對當事方含義的諒解的客觀證據。嗣后協定與條約解釋密切相關，而嗣后慣例與條約的適用關系密切。嗣后慣例必須是確立了當事方間的協定，在履行條約中當事方明確地實施了在本質上相同或一致的行為，該慣例可能由立法行為、司法行為和執法行為構成。一個單獨行為通常不足以確立嗣后慣例，確定當事方的協定的一系列行為才是相關的。嗣后慣例的形成條件在某種程度上可以借鑒一般國際法中國際習慣的構成要素。

盡管以另一個條約或諸條約形式存在的嗣后慣例也許會對條約正文可能的含義予以證實，但是，與一個不同協定有關的行為所證明的嗣后慣例在確立一項解釋時是不可接受的，因為該解釋并不依賴于被解釋的正文中使用的詞語［3］234。此外，嗣后慣例與非正式的協定、諒解或其他文件之間存在聯系。如果該慣例給出了清楚的解釋，那么，形成該解釋的文件具有什么樣的準確地位就不太要緊了。例如，歐洲議會公約的各解釋性報告被視為準備工作或VCLT第31.2條規定的協定或文書［2］241-242。顯然，嗣后慣例與其他條約解釋要素間存在著密切的聯系和顯著的區別。第31.2條規定“上下文”的外延及作為解釋之通則的有機組成部分；第31.3條規定的嗣后協定、嗣后慣例、有關國際法規則與“上下文”具有同樣的法律效力；第32條規定的條約之準備工作及締約情況則僅為條約解釋之補充資料，只在第31條不能實現條約解釋目的時，才作為補充性解釋要素而可能被采用。

此外，與嗣后慣例相比較，嗣后協定的確定較為容易。與“上下文”相比，嗣后慣例似乎并不著眼于條約本身，而主要側重于在條約締結之后的一定期間內適用者對條約的適用和解釋；“上下文”則著眼于條約本身的內容，主要包括條約序言、目的和宗旨、附件以及相關協定和文書。

Ian Sinclair曾表明：“VCLT第31.3條（b）款并不涵蓋通常的嗣后慣行，而是僅涵蓋特殊形式的嗣后慣例，也就是說，對所有當事方來說是共同的、一致的嗣后慣例。盡管如此，不屬于該狹窄定義的嗣后慣例或許可以構成第32條含義下的一個補充解釋方法。”［7］138

四、ICJ/WTO相關實踐國際（內）司法機構與嗣后慣例相關的（準）司法實踐不僅涉及嗣后慣例在條約解釋中的效力、局限性、構成要件等問題，還關涉如何確定締約方會議的決定權或審查權對嗣后慣例形成的貢獻程度。對相關實踐的探討也有助于了解不同的爭端解決機構對于嗣后慣例在條約解釋中的作用與權重的認識是否存在差異。

（一）加拿大藥品專利保護案與嗣后慣例

在該案中，加拿大在相關主張中涉及嗣后慣例參加者的數目問題：“自鄧克爾文本以來，許多成員方的嗣后慣例已經對基因藥品和其他受規制的產品的銷售申請授權，允許存在排他性使用權的例外，而不論上述嗣后慣例是通過對實驗使用抗辯的司法解釋或通過它們的立法方式所表現出來。”WT/DS114/R, para 4.15.

歐共體則竭力論證嗣后慣例作用的有限性和WTO法制對相關修訂的嚴格限制。歐共體認為，嗣后慣例要與“上下文一并”考慮，就WTO諸協定而言，這特別包括《WTO協定》本身所涉及的關于WTO法律的解釋和發展之一般性規則。《WTO協定》第9.2條授予部長級會議進行權威解釋的排他性權力，且第10條規定了關于修訂的特殊程序。考慮到DSU第3.2條規定的專家組不能增加或減少成員方的權利和義務之原則，這證明了成員方想對修訂經成員方同意的規則維持嚴格的控制，且他們并不希望以其他任何方式改變他們曾達成一致的條款之含義。這已經表明了“嗣后慣例”在解釋WTO諸協定中具有非常有限的作用。必須銘記，成立“嗣后慣例”的諸條件實際上可能難以得到滿足，且其可能是難得相關的。從VCLT第31.3（b）項的措辭中可以看出，“嗣后慣例”必須能夠確立各當事方之間的默示協定，這一點是清楚的。一位學識淵博的評論者曾將其表達為“協調的、共同的和一致的”嗣后慣例。該慣例也必須對所有當事方來說是共同的，且在多邊協定情形下尤其難以確立。在本案中，似乎確立TRIPS協議相關條款解釋的嗣后慣例的存在或許能被排除，因為該協議生效期間短。在本爭端中，專家組向第三方提出的問題的答案表明，以前存在的任何慣行無論如何是一致的和協調的。WT/DS114/R, para 4.31.

（二）日本酒稅案與嗣后慣例

在該案的專家組報告中，美國主張被采納的專家組報告的法律地位不應該被視為嗣后慣例。專家組注意到其他GATT和WTO專家組已經解釋了第3條，且被GATT締約方和WTO爭端解決機構采納的各專家組報告因采納它們的決定而在特定案件中構成了嗣后慣例。GATT1994第1條（b）款（iv）項從制度上承認被采納的專家組報告構成嗣后慣例。這樣的報告是GATT1994不可分割的部分，因為這些報告構成了“GATT1947締約方的其他決定”。由上可知，專家組認為，被締約方采納的各專家組報告在特定案件中構成了嗣后慣例，且以后的專家組在處理相同或相似問題時必須對此予以考慮。盡管如此，專家組注意到其不必一定要遵循它們的推理或結果。專家組進一步注意到未被采納的專家組報告在GATT或WTO體制中并不具有法律地位，因為它們尚未被GATT或WTO成員方通過決定予以接受。因此，專家組裁定不必考慮這些未被接受的專家組報告，因為它們并未構成嗣后慣例。盡管如此，依據該專家組的觀點，對于專家組認為是相關的、未經采納的專家組報告中的推理，從中或許可以發現有用的指導。WT/DS8/R, para 5.4, 6.10.

該案的上訴機構報告指出，盡管GATT1947專家組報告被締約方的決定所采納，但根據GATT1947，采納專家組報告的決定并不構成關于該專家組報告中法律推理方面的締約方間的協定。根據GATT1947，被普遍接受的觀點是，在特定案件中已被采納的專家組報告中的結論和建議約束爭端各當事方，但其后的專家組并不受先前專家組報告中的細節和推理的約束。上訴機構專家并不認為締約方在采納專家組報告的決定時打算使其決定構成GATT1947中相關條款的一個最后解釋，上訴機構也不認為這是GATT1994的預期。在《WTO協定》中存在得出該結論的原因，其第9.2條明確規定部長級會議和總理事會對采納該協定和多邊貿易協定的解釋享有排他性權力，且需成員方的3/4多數通過該決定，因此，這樣的權力不會通過其他地方的暗示或疏忽而存在。被采納的專家組報告是GATT經驗的一個重要部分，常常為其后的專家組所考慮，它們在WTO成員方間創設了合法預期，因此，在相關的任何爭端中都應該被考慮。盡管如此，除非涉及解決該爭端的各當事方間的特定爭議，它們并無約束力。總之，專家組報告的特征和法律地位并未因《WTO協定》的生效而被改變。由于這些理由的存在，上訴機構并不同意專家組報告第6.10段中的結論。盡管如此，上訴機構同意該段落中專家組的下列結論：未被采納的專家組報告在GATT或WTO體制中沒有法律地位，因為它們尚未被GATT締約方或WTO成員方以決定方式表達贊同。同樣地，上訴機構同意下列觀點：專家組或許能夠在被認為是相關的、未被采納的專家組報告的推理中發現有用的指導。WT/DS8/AB/R ,WT/DS10/AB/R ,WT/DS11/AB/R , pp.12—15.

由于WTO爭端解決中實行“反向一致”原則，因此，具體專家組報告在個案中的通過并不能合理得出WTO所有成員方作為一個整體接受了專家組報告，且該報告尚難以構成嗣后慣例。但是，“從另一角度看，既然WTO全體成員方授權爭端解決機構對WTO規則作出司法解釋，又共同同意了報告的‘反向協商一致通過方式，對按此通過的報告的解釋又未能被成員方有效推翻的情況下，如果‘協調的、共同的和前后一致的多個或一系列專家組報告對同一規則作出相同的解釋，則應當推定為構成足以確定各成員方對條約解釋的協定，從而構成VCLT意義上的嗣后慣例，嗣后專家組在解釋相關規則時應當將其與上下文一并予以考慮，這才有利于保證規則解釋的連貫性和一致性。” ［1］105-106

（三）智利價格幅度和保障措施案與嗣后慣例

該案專家組指出，其并不確定智利對“國家慣行”進行辯護的法律基礎。專家組審查了該辯護的第二個方面，即談判歷史。就本案事實而言，對“國家慣行”的該主張或許更多地是依據禁止反言的法律基礎或針對主張非違反的喪失或損害的辯護。盡管如此，在本案中，智利似乎真正提出的主張是對“國家無為”的爭論。據說成員方對于烏拉圭回合談判結束前后對智利的PBS保持沉默，所以這些成員方對PBS的任何主張都應該被“舍棄”（fail）。“嗣后慣例”要求明顯的行為（overt acts），而非僅僅是默認（toleration）。盡管或許存在著談判者們的沉默可能表明默許（acquiescence）以及因此可能是關于談判歷史的證據之情形，在本案中，如果智利當時將PBS包含在其計劃表中，則該沉默或許會更加重要。在該案中，智利對1994年之初確認期間內的沉默的主張或許仍具有可商榷的意義。盡管如此，由于PBS并不在其計劃表中，所以沒有要證實的東西。WT/DS207/R, para 7.100.

可見，該案專家組對于沉默是否能夠構成嗣后慣例并沒有非常明確的觀點：一方面，專家組認為嗣后慣例要求明顯的行為，而非僅僅是默認；另一方面，又承認沉默在一定情形下對于嗣后慣例的形成具有重要作用。

該案的上訴機構認為，專家組的記錄和參與人上訴意見都不能表明存在隱含著關于第4.2條解釋的WTO成員方間協定的行為或聲明之可識別模式。因此，所主張的某些成員方的慣行并不相當于VCLT第31.3（b）項含義下的“嗣后慣例”。WT/DS207/AB/R, para 214.

（四）歐共體雞塊案與嗣后慣例

對于嗣后慣例的形成是否需要全體締約方的參與問題，該案專家組認為：“上述闡述表明，沒有必要表明條約的所有簽署方都必須已經實施了特定慣行，以使之符合VCLT第31.3條（b）項規定的嗣后慣例，它或許足以表明條約所有當事方已接受了相關慣行。可以從當事方對爭論中之慣行的反應或無反應（lack of reaction）推斷出這樣的接受為，特別是在GATT附表對每個WTO成員方來說是特有的情況下，該方法具有實際意義。比較起來，如果有必要表明某一條約的所有締約方（在本案中，WTO的所有148個成員方）的共同慣行的存在，以論證VCLT第31.3條（b）項規定的‘嗣后慣例的存在，那么，在WTO背景下對關于附表的嗣后慣例的證明就非常不可能了。”WT/DS269/R, para 7.253.

在該案的上訴中，歐共體指出：“本訴訟中擺在上訴機構面前的一個關鍵法律問題是，其他WTO成員方對一個WTO成員方的單邊各行為（acts）已保持沉默，該單邊行為是否能構成第31.3條（b）項含義下為了解釋WTO法的‘嗣后慣例。歐共體認為，這樣的行為并不代表各當事方理解法律的一致的和共同的表達。”European Communities appellants submission, para. 116.該案的專家組認為，在確定是否存在第31.3條（b）項下確立WTO成員方間協定之嗣后慣例時，依賴歐共體一方的分類行為是合理的。但該案的上訴機構認為該主張與歐共體計算機設備案中上訴機構的闡述不一致。

對于“什么可以取得‘慣行的資格”這一問題，上訴機構認為：“不是每個當事方都必須從事特定慣行，以使之取得‘共同的和‘一致的慣行的資格。盡管如此，某些而非所有當事方實施的慣行明顯與僅由一個當事方或非常少的當事方實施的慣行并不處于相同地位。在諸如《WTO協定》這樣的多邊條約的一個或很少的成員方的各行為或聲明的基礎上，或許難以確立‘協調的、共同的和可識別的模式。盡管如此，一些WTO成員方確實已根據相關標題進行了貿易或進行產品分類，就確定第31.3條（b）項中‘嗣后慣例的存在而言，該情形可能會減少這樣的‘行為和聲明（acts and pronouncements）的有效性（availability）。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 259.

關于一方如何確立尚未參與爭議中的慣行的各當事方間的協定問題，上訴機構認為：“VCLT第31.3條（b）項規定，必須要確立各締約方間關于條約詞語解釋的協定，這提出了如何確立那些尚未實施慣行的締約方間協定的問題。根據專家組報告，從一成員方對另一成員方‘慣行的反應或無反應中推斷出的接受，足以確立條約締約方間關于條款解釋的協定。專家組認為，由于其他WTO成員方當時并未對歐共體1996至2002年的分類慣行提出‘抗議，爭議產品由此根據02.10.標題進行分類，因此，能夠推斷其他成員方已經接受了該慣行。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 271.

上訴機構同意專家組的下列觀點：“可以從一個條約締約方的積極反應（affirmative reaction）中推定存在協定。盡管如此，未作進一步探究就從一當事方的‘無反應的慣行中推斷出存在協定，對此，上訴機構存在疑慮。上訴機構并不排除在特定的情形中，特定條約的締約方的‘無反應或沉默可能會依據隨后的情形而被理解為是對其他各締約方慣行的接受。沒有必要表明每個締約方都實施了慣行，而僅有必要表明他們都接受了該慣行。當尚未實施一慣行的一締約方已開始意識到或被促使著意識到其他各當事方的慣行時（例如，通過通知或通過參與相關論壇的方式），但并沒有對此作出反應，上述情形或許會出現。盡管如此，上訴機構并不同意專家組的這個觀點：其他WTO成員方對一成員方的分類慣行‘并無抗議可以被理解為確立了這些其他成員方間關于該慣行的協定。因此，已實際出口爭議產品的巴西和泰國可能接受歐共體根據02.10標題進行的進口分類的事實，對于具有實際或潛在貿易利益的其他成員方是否也已經接受了該慣行來說，并不具有決定性。因此，上訴機構并不同意專家組的下列觀點：第31.3條（b）項下的‘嗣后慣例由于該事實——專家組尚未被提供任何證據來表明WTO各成員方對歐共體從1996至2002年的該分類慣行提出抗議——已經被確立。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 272.上訴機構認為：“最后，我們憶及，根據歐共體的主張，《WTO協定》第9.2條表明‘涉及多邊貿易協定解釋的任何慣行及對其的接受必須采取明顯的行為形式，且這些行為被明確地提交給所有WTO成員方考慮并經WTO成員的絕大多數采納。對于解決如何確立尚未實施某一慣行的各成員方間協定的問題，《WTO協定》第9.2條的存在并非決定性的。在《WTO協定》對諸成員方采納有關WTO條款的解釋——這要求3/4的多數票和非一致的決定——予以明確授權時，依VCLT第31.3條（b）項把嗣后慣例作為條約解釋的一個工具的依賴會受到怎樣的影響，上訴機構并不清楚。無論如何，我們會記住，日本—酒稅II案中的上訴機構的警告——為條約解釋目的而依賴嗣后慣例不得干涉部長級會議和總理事會約束所有成員方對WTO諸協定的解釋之‘排他性權力。如果沒有對案件的相關情形（attendant circumstances）作進一步的調查，那么，‘無反應就不應該被輕松地理解為隱含了條約各締約方間的解釋性協定，這些締約方自身尚未實施特定的慣行，該慣行在條約適用中被其他諸締約方所遵循。這更是如此，因為在嗣后慣例的基礎上對條約條款的解釋將約束條約的所有締約方，包括實際上尚未實施該慣行的那些締約方。”WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, para 273.

對于該案中是否存在著關稅分類慣行的“一致性”問題，上訴機構認為，其下一個任務是要考慮專家組的結論——存在著1996-2002年間歐共體減讓表02.10標題下分類的‘一致的、共同的和可識別的模式的證據。專家組發現了歐共體實施的一致慣行的合理跡象，此外，專家組對關于從巴西和泰國進出口以及從第三方出口（即中國和美國）的分類慣行的證據進行了審查，但發現該證據具有有限的證明價值。盡管如此，上訴機構不同意上述專家組對第31.3條（b）項中各要求進行解釋和適用的幾個方面的觀點之事實，并認為沒有必要對歐共體在1996-2002年間的分類慣行是否存在著‘一致性進行審查，以確立第31.3條（b）項含義下的‘嗣后慣例。即使上訴機構同意專家組關于歐共體存在著對爭議產品的一致分類，這也不會改變其涉及專家組對第31.3條（b）項的解釋和適用方面的觀點。上訴機構的最后結論為：“由于上述諸理由，我們推翻專家組對VCLT第31.3條（b）項含義下‘嗣后慣例概念的解釋和適用；對于專家組報告第7.289-7.290段和第7.303段中歐共體在1996-2002年間依歐共體減讓表的02.10標題的爭議產品的分類慣行相當于（amount to）VCLT第31.3條（b）項含義下的嗣后慣例之結論，上訴機構也同樣予以推翻。”Id., paras 274-276, 347.

（五）ICJ的相關司法實踐

國際常設法院和國際法院都在一系列案件中運用了實踐解釋的方法，盡管主要是在按它們利用外部資料的觀點所設定的限度內，即在約文本身不夠明白清楚的情況下使用。國際法院在其裁決的第一個案件即英國和阿爾巴尼亞之間的Corf Channel案中指出，締約方的嗣后態度表明，通過締結一項特別行動來排除法院對賠償數額的確定，這并不是它們的意圖［1］94。

五、結語條約是確定締約方權利義務、解決國際爭端的重要法律基礎，然而，條約條款可能會存在諸多不同的解釋，因此，確立統一的條約解釋規則十分必要，作為“條約之條約”的VCLT便有了產生和存在的現實土壤，然而，VCLT第31-32條規定的諸解釋要素本身存在著模糊之處，需要澄清。

本文對嗣后慣例的研究結論是初步的、寬泛的，有些地方甚至是模糊不清的，其主要原因在于國內外學界對嗣后慣例問題的研究成果的有限性以及相關國際爭端解決機構的司法實踐的非一致性。對于嗣后慣例的研究既有重要意義，又存在較大難度。2009年國際法委員會設立了條約隨時間演變專題研究組。VCLT第31.3條“的適用是一個相對被忽略的題目。顯然很難將第3款的適用與第31條中提到的其他解釋方法分開。這些（嗣后）慣例和協定的例子尚未在司法意見或準司法意見中得到闡述。”A/c./6/66SR.28, para 61.上述相關研究試圖探究嗣后慣例的含義、構成要素、作用以及與嗣后協定的區別，但仍然還有涉及嗣后慣例的諸多理論難題有待學界加強研究。 JS

參考文獻：

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［7］ Ian Robertson Sinclair.The Vienna Convention on the Law of Treaties［M］.2nd ed. Manchester University Press, 1984:137- 138.

A Study on Subsequent Practice in Art. 31.3 (b) of VCLT

FENG Shoubo

(Institute of Public Administration, Nanjing University of Information

Science and Technology, Nanjing 210044, China)

Abstract:From the point of international legal system and relevant cases, the effectiveness and components of subsequent practice are fuzzy. According to the definition, it is not a formal, textual agreement. Its explanatory value depends entirely on the consistent behavior, an agreement between all parties concerned, and resultant interpretation as a single independent interpretation. Subsequent practice must establish the agreement between the parties concerned and in the performance of the treaty parties explicitly implement essentially the same or consistent behavior. Its effectiveness is a controversial problem, especially on the part of effectiveness of subsequent practice of the contracting parties to the treaty and other parties. Contradictory subsequent practice will have different effects, depending on the mechanism of multilateral treaties involved. The formation of the practice depends on the countrys chance to take some action in the process of applying a treaty. It is not required that each party individually implements behavior enough to be accepted as practice, and all parties concerned need to accept it, even in an implied way. There is some relation and difference between subsequent practice and subsequent agreement.

Key Words: VCLT; treaty interpretation; subsequent practice

本文責任編輯：邵 海2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 爭鳴與回應

文章編號：1008-4355（2014）02-0067-10