主題：對強(qiáng)奸案中違背婦女意志的把握

文◎彭林泉

主題：對強(qiáng)奸案中違背婦女意志的把握

文◎彭林泉*

案名：劉某某等人強(qiáng)奸案

［基本案情］

2012年5月18日凌晨，被告人劉某某、余某某、劉某、陳某某在眉山市東坡區(qū)阜城路東四街鳳凰居小區(qū)10棟1單位201號房間觀看黃色錄像后，劉某某提出去找“小姐”（賣淫女）回來耍，并拿了200元錢給余某某。被告人余某某與陳某某外出到東坡區(qū)東升街找到賣淫女吉某某（自報(bào)出生日期1979年9月），支付嫖資180元，雙方談妥“包夜”，但（賣淫女）只與一人發(fā)生性關(guān)系。被告人余某某與陳某某將吉某某帶回鳳凰居小區(qū)10棟1單位201號房間后，劉某某與吉某某發(fā)生了性關(guān)系，吉某某吸食毒品后準(zhǔn)備離開，劉某某以“包夜”為由不讓其離開，并稱“已整得自己心情不好”，要吉某某與四人輪流發(fā)生性關(guān)系并射精才能離開。余某某、劉某、陳某某在旁附和，吉某某不同意，并提出到鋪?zhàn)由贤隋X200元或者換其他賣淫女，四被告人不同意。期間，賣淫場所老板娘周某某、介紹賣淫女者劉某某與吉某某的男友陳某先后打電話給吉某某，被告人劉某某拿走吉某某的電話，并在電話中以包夜為由不同意換賣淫女或者退錢，并掛斷電話后將手機(jī)關(guān)機(jī)。被害人吉某某見不能脫身，被迫答應(yīng)與四名被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系。被告人陳某某送被害人吉某某離開后，被害人將其被迫與四被告人發(fā)生性關(guān)系的事告訴其男友陳某。陳某便帶著兩個(gè)朋友與被告人陳某某回到鳳凰居小區(qū)找到劉某某等人，將劉某某打傷。該小區(qū)的保安報(bào)警稱鳳凰居小區(qū)因賣淫女嫖宿發(fā)生糾紛并打架，民警遂到達(dá)現(xiàn)場，將四名被告人帶回派出所進(jìn)行審查，吉某某稱自己被強(qiáng)奸，四被告人如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。

［訴訟過程和結(jié)果］

區(qū)檢察院于2012年12月12日，以眉東檢刑訴［2012］373號起訴書，對劉某某等四人涉嫌強(qiáng)奸，向區(qū)法院提起公訴。區(qū)法院認(rèn)為，被告人劉某某、劉某、余某某、陳某某違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬輪奸，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人劉某某提出嫖娼并支付嫖資，在被害人與其發(fā)生一次性關(guān)系后想離開時(shí)，率先以被害人違反賣淫包夜規(guī)則為由不準(zhǔn)其離開，要求賣淫女吉某某與四被告人各發(fā)生一次性關(guān)系并且射精才能離開。在賣淫女吉某某和賣淫場所老板娘提出退錢或者換賣淫女時(shí)，劉某某表示不同意，將其手機(jī)拿走并關(guān)閉，最終迫使被害人屈服，與四被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人余某某、劉某、陳某某起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。本案因被害人吉某某的男友率人毆打劉某某等人群眾報(bào)警而案發(fā)。在公安機(jī)關(guān)對四被告人進(jìn)行審查過程中，四被告人如實(shí)供述了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的本人其他罪行，可認(rèn)定為自首，可以從輕或者減輕處罰。被告人陳某某犯罪時(shí)已滿14周歲未滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，四被告人均系初犯，可酌情從輕處罰。

2013年7月15日，根據(jù)劉某某等四名被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)，并考慮本案案發(fā)等因素和實(shí)際情況，區(qū)法院決定對四被告人作較大幅度的減輕處罰。依照我國《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)，第26條第1、4款，第27條，第17條第1、3款，第67條第1款和第61條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪分別判處被告人劉某某、余某某、劉某和陳某某有期徒刑5年、4年、5年和3年。

劉某某等四名被告人沒有上訴。

［爭議焦點(diǎn)］

在審查起訴和審判劉某某等人涉嫌強(qiáng)奸案階段，對劉某某等四名犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪，有不同的意見。

一種意見認(rèn)為，劉某某等人的行為是嫖娼，不是強(qiáng)奸，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被告人劉某某主觀上沒有強(qiáng)奸的故意，只有求奸的目的，即主觀上意欲與受害人發(fā)生性行為。一個(gè)出錢滿足自己的性欲，一個(gè)收錢滿足自己對金錢的需求，雙方是一種交易行為（暫不論交易是否合法）。不管是第一次還是第二次發(fā)生性行為都是在雙方經(jīng)過協(xié)商后，受害人同意的情況下，才進(jìn)行的。被告人劉某某在客觀方面沒有使用暴力、脅迫或其他手段，違背受害人意志，在其不能反抗、不敢反抗或者處于不知反抗的狀態(tài)下而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的表現(xiàn)。本案中，他們?nèi)サ氖切^(qū)，而不是隱蔽、偏僻場所，小區(qū)樓上樓下皆是住戶，受害人如果真不愿意，是可以呼救的。期間，受害人也與男朋友、賣淫場所老板通過電話，至少沒有證據(jù)表明其通訊受到控制，她可以報(bào)警；在外面有這么多人的人知道受害人跟人出來了，受害人并未處于一種孤立無援的境地，不存在受害人所稱的脅迫行為。也就是說，被害人與四被告人發(fā)生性行為是一種交易，屬于嫖娼行為，而不是強(qiáng)奸行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。不能因當(dāng)時(shí)發(fā)生矛盾，為解決矛盾不讓受害人走的行為推斷為脅迫，應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)案件的演變情節(jié)過程來充分考慮，也不存在不能反抗的情形，更沒有強(qiáng)行的行為。而且以現(xiàn)有的證據(jù)不能足以證明劉某某等人犯有強(qiáng)奸罪，本案證據(jù)上還存在一定瑕疵。也就是說，被告人劉某某與被害人之間屬于性交易，客觀方面未使用暴力、脅迫等手段，在發(fā)生性過程中，被害人從語言、行為上很配合。1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中明確載明：在案件中，要對雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，是在什么情況下告發(fā)等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚作全面分析，不是確實(shí)違背婦女意志的一般不宜按強(qiáng)奸罪論處。據(jù)此，在法律上，本案可以按照無罪處理。

另一種意見則認(rèn)為，劉某某等人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。按照強(qiáng)奸罪的概念以及違法構(gòu)成的要件、責(zé)任，劉某某等四名被告人違背被害人意志，采取脅迫的手段，強(qiáng)行與之發(fā)生了性關(guān)系。本案中，在賣淫女吉某某與劉某某發(fā)生性關(guān)系后要離開，劉某某等被告人不讓其走。劉某某還分別與老板、吉某某的男朋友通過電話，老板、吉某某的男朋友要求讓吉某某回去，劉某某沒有同意，執(zhí)意要吉某某留下來。在賣淫女明確不愿意與四人都發(fā)生性關(guān)系，提出退錢或者換小姐的建議時(shí)，劉某某供稱自己這邊四人都不同意；余某某也供稱自己因受了黃色錄像的刺激，想與賣淫女發(fā)生關(guān)系，自己這邊四人也都不同意；而劉某、陳某兩人均默認(rèn)了劉某某和余某某的行為，隨后也都同賣淫女發(fā)生了關(guān)系。因此，除“包夜”的約定，劉某某與賣淫女發(fā)生的第一次性關(guān)系以外，余下的多次性關(guān)系均違背了賣淫女的意志。劉某某等四人采用了脅迫的手段，違背吉某某的意志與其發(fā)生性關(guān)系。在凌晨，在該室內(nèi)一個(gè)相對封閉的環(huán)境中，吉某某面對四名男子，明顯處于不利的情況，為了脫身，吉某某被迫同意與他們發(fā)生性關(guān)系。劉某某等四人不讓被害人走，表面上與被害人以及其老板、男朋友通電話商量，實(shí)際上根本就沒有商量的意思，根本沒有留討價(jià)還價(jià)的余地，甚至直接掛了電話，執(zhí)意強(qiáng)行要讓被害人留下來陪四人都發(fā)生性關(guān)系，這是對被害人精神上的強(qiáng)制，使被害人不敢抗拒，只得忍辱屈從，應(yīng)屬于脅迫手段。

區(qū)檢察院認(rèn)為，被告人劉某某、余某某、陳某某、劉某以脅迫手段強(qiáng)奸婦女，其行為觸犯了我國《刑法》第236條第3款第（4）項(xiàng)，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪追究其刑事責(zé)任。被告人劉某某、余某某、陳某某、劉某如實(shí)供述自己的罪行，根據(jù)我國《刑法》第67條第3款的規(guī)定，可以從輕處罰。犯罪嫌疑人陳某某犯罪時(shí)已滿14周歲不滿18周歲，根據(jù)我國《刑法》第17條第1款、第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

［裁判理由之法理評析］

筆者贊同法院對本案的定性。具體理由如下：

（一）違背了被害人的意志

強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。強(qiáng)奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。張明楷教授在談到強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件時(shí)認(rèn)為，強(qiáng)奸行為是以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意的情況下，強(qiáng)行與之性交；或者以違反婦女意愿的方式，強(qiáng)行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權(quán)是否受到威脅或侵害，與她本人的意愿密切不可分。只有當(dāng)行為人的行為實(shí)際上違背了婦女的意愿時(shí)，才意味著她的性的自己決定權(quán)受到了侵害或威脅。是否違反婦女意志，不應(yīng)只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應(yīng)該考慮婦女能否反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況。［1］違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。強(qiáng)奸罪的行為對象是婦女。婦女的社會地位、思想品德、生活作用、結(jié)婚與否等均不影響強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。也就是說，陪酒女、陪舞女、賣淫女等的社會身份并不影響強(qiáng)奸罪的構(gòu)成。司法實(shí)踐中，在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分，不能對賣淫女懷有偏見。因?yàn)槲覈谭▽D女性權(quán)利均予以同等保護(hù)，并不因?yàn)閶D女系賣淫婦女，就對其予以歧視，只要行為人違背婦女意志強(qiáng)行與其性交的行為就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本案中，余某某、陳某某與賣淫女老板講成是包夜，陪一個(gè)人一夜，發(fā)生兩次性關(guān)系等。暫且不說劉某某等人所謂的與賣淫女之間的約定是賣淫嫖娼的非法協(xié)議，不受法律保護(hù)，從婦女意愿的角度講，被害人在自愿與劉某某發(fā)生第一次性關(guān)系后，明確表示不愿意再發(fā)生性關(guān)系，以后劉某某以及余某某、陳某某、劉某等人再與被害人發(fā)生性關(guān)系，就違背了被害人的意志。誠如一審法院在判決書中所說，在賣淫嫖娼講價(jià)過程中，雙方均同意180元包夜，但只能與一人發(fā)生性關(guān)系。對此證人劉某某的證言、被害人吉某某的陳述以及被告人余某某、陳某某的供述吻合，相互印證，并且被害人和被告人余某某還進(jìn)一步證實(shí)，到達(dá)案發(fā)地點(diǎn)后被害人強(qiáng)調(diào)自己只陪一個(gè)人。在賣淫女吉某某和劉某某性交后準(zhǔn)備離開時(shí)，劉某某等人以包夜為由予以阻止，賣淫女及其老板娘、男朋友均提出退錢或者重新找賣淫女，但劉某某等人不同意，將被害人的手機(jī)拿走并關(guān)機(jī)，并以“讓自己心情不好”為由要對吉某某進(jìn)行懲罰，要其與四被告人均發(fā)生性關(guān)系才能離開。被害人在凌晨、偏僻、封閉、被拿走手機(jī)并孤立無援的情況下，面對四名青年男子，實(shí)際上已受到精神強(qiáng)制，其在不能反抗、不敢反抗的情況下被迫答應(yīng)與四名男子輪流發(fā)生了性關(guān)系。

對被害人在發(fā)生性關(guān)系過程中的配合，要理性地看。被害人與四被告人性交已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其在達(dá)成賣淫嫖娼合意時(shí)的條件，是為了盡早脫身，避免遭受可能遇到的更大傷害的自救行為，并非其真實(shí)意思表示，因此被害人與四被告人輪流發(fā)生性關(guān)系的行為違背了被害人的意志，四被告人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬輪奸。本案中，劉某某與被害人吉某某第一次發(fā)生性關(guān)系時(shí)屬雙方自愿，確系賣淫嫖娼行為，也是所謂的一種交易。但此后被告人劉某某違反雙方“只陪一個(gè)客人”的約定，以包夜為由不讓被害人吉某某離開，雙方因賣淫嫖娼發(fā)生糾紛后吉某某及老板娘提出退錢或者換賣淫女，劉某某等人要對被害人進(jìn)行懲罰，要輪流與被害人發(fā)生性關(guān)系才放其走，并將被害人的手機(jī)拿走并關(guān)機(jī)，上述行為違背了事前談妥的賣淫價(jià)格及只陪一個(gè)人的約定，被害人為了盡早脫身被迫與四被告人輪流發(fā)生了性關(guān)系，上述性交行為違背了婦女意志，其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變，從最初的嫖娼行為轉(zhuǎn)化為強(qiáng)奸犯罪。

（二）使用脅迫手段與被害人性交

強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一是使用暴力、脅迫或者其他手段，與婦女性交。從強(qiáng)奸罪的客觀行為與結(jié)果來看，使用暴力、脅迫或者其他手段是強(qiáng)奸罪的手段，與婦女性交是行為結(jié)果。我國學(xué)者認(rèn)為，暴力手段是指不法對被害婦女行使有形力的手段，即直接對被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。暴力是壓制婦女意志的手段，必須針對被強(qiáng)奸的婦女實(shí)施。脅迫手段，是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的本質(zhì)是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實(shí)現(xiàn)強(qiáng)行奸淫的犯意。脅迫的手段多種多樣，既可以直接對被害婦女進(jìn)行脅迫，也可以通過第三者進(jìn)行脅迫；既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫；既可以以暴力進(jìn)行脅迫，如持刀脅迫，也可以以非暴力進(jìn)行脅迫，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽(yù)相脅迫。其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。如造成或利用婦女孤立無援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸。［2］違背婦女意愿，通常是與行為人采用某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段聯(lián)系在一起的。本案中，劉某某等人主要采用了脅迫手段。在上一部分的分析中，已經(jīng)有所涉及。2012年5月18日，被害人在陳述中說：“他們在語言上威脅我，要打我，并把我關(guān)在房間里，拿走我手機(jī)，不讓我走。那個(gè)穿藍(lán)色衣服的男子說過，我不和他們四個(gè)人發(fā)生性關(guān)系，做不完四次就要打我。另外那個(gè)穿綠色衣服的男子也說過，我不同意和他們發(fā)生性關(guān)系就要打我。我當(dāng)時(shí)為了能不挨打，盡快脫身，只好配合他們四個(gè)。”也就是說，被害人受到了威脅，想走而無法走，在手機(jī)被拿走，與外界聯(lián)系中斷的情況下，在凌晨，在偏僻的地方，尤其是在一個(gè)相對封閉的環(huán)境（室內(nèi)）中，面對四名青年男子，被害人明顯處于不利的情況下，為了脫身，吉某某被迫同意與四名被告人發(fā)生性關(guān)系。本案中被害人的確沒有呼救，這是事實(shí)，但不宜苛求，而且強(qiáng)奸罪并不以被害人是否呼救為構(gòu)成要件，未呼救并不代表被害人同意與被告人發(fā)生性關(guān)系，是否呼救只是表象，發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否違背婦女意志才是強(qiáng)奸罪的法定構(gòu)成要件，所以“被害人在有能力、有條件求救的情況下而未求救”的辯護(hù)意見，不能成立。

（三）被告人有強(qiáng)奸的故意

強(qiáng)奸罪的故意內(nèi)容是，明知自己以暴力、脅迫或其他手段與婦女發(fā)生性交的行為，會侵害婦女的性的自己決定權(quán)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。這與傳統(tǒng)的觀點(diǎn)即認(rèn)為強(qiáng)奸犯罪的行為人主觀上具有奸淫的目的不同，因?yàn)檫@種表述不準(zhǔn)確，且容易將通奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。如賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙同時(shí)在場性交，但甲、乙二人強(qiáng)行同時(shí)在場與之性交的，也成立強(qiáng)奸罪。［3］這與強(qiáng)奸罪在主觀上是直接故意，并且具有違背婦女意志與之發(fā)生性交的目的［4］的觀點(diǎn)相同，這種看法符合立法精神。從本案來看，劉某某等四名被告人具有強(qiáng)奸的故意，明知自己以脅迫手段與賣淫女吉某某發(fā)生性交的行為，會侵害其性的自己決定權(quán)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。且作案時(shí)，四名被告人為年滿14周歲且具有刑事責(zé)任能力的男子，具體為劉某某、余某某和劉某三人已滿18周歲，其中劉某某生于1993年10月、余某某生于1994年1月，劉某生于1992年12月，陳某某已年滿16周歲，不滿18周歲，其生于1994年10月，符合強(qiáng)奸罪的主體條件。

總之，本案是一起先嫖娼后強(qiáng)奸的強(qiáng)奸案，按照我國《刑法》第236條的規(guī)定，劉某某等四人的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2013年月版，第778頁。

［2］、［3］同注［1］，第778-779頁，第780頁。

［4］趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第583頁。

*四川省眉山市人民檢察院檢察委員會專職委員［620020］