有限合伙制私募股權(quán)投資基金若干所得稅問題的研究

張行

私募股權(quán)投資基金在我國已經(jīng)有20多年的歷史，在2007年以前，我國私募股權(quán)投資基金基本以有限責(zé)任公司為主要的企業(yè)組織形式，然而由于存在對個人投資者重復(fù)征稅、利益分配不夠靈活等原因，有限責(zé)任公司形式下的私募股權(quán)基金行業(yè)的發(fā)展一直較為緩慢。2007年，隨著《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的重新修訂，在國際私募股權(quán)行業(yè)普遍使用的有限合伙的企業(yè)組織形式被正式立法，并首次允許法人及其他組織作為合伙企業(yè)的合伙人。得益于有限合伙企業(yè)靈活的組織架構(gòu)和利潤分配模式，以及當時宏觀環(huán)境的推動，中國的私募股權(quán)行業(yè)隨之迎來了一波爆發(fā)式的快速增長，并使有限合伙制成為了私募股權(quán)基金組織形式的主流。

雖然有限合伙企業(yè)的組織形式在世界上已經(jīng)有了近百年的歷史，但在中國還是一個新生事物，與之相配套的各項立法還在持續(xù)的完善過程中。尤其在所得稅政策方面，隨著私募股權(quán)投資基金行業(yè)的不斷發(fā)展，在實務(wù)操作中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了若干存在爭議的問題，亟需在法律和制度層面予以完善。

一、有限合伙制私募股權(quán)投資基金的基本形式

目前國內(nèi)私募股權(quán)基金在采用有限合伙企業(yè)的組織形式時基本均借鑒國外的成熟經(jīng)驗，一般基金主要的參與主體包括普通合伙人（GP），有限合伙人（LP）以及基金管理人（有時與GP是同一個主體）。基金的資本一般采用認繳制，一般GP認繳總規(guī)模的1%-5%，其余均為LP認繳，而在分配時，一般采取80/20的分配原則，即GP和基金管理人可以共同獲得所有基金利潤20%的超額分配，其他LP 獲得80%，但在獲得超額分配前，一般都會要求LP的資本回報率先達到一定條件（國際慣例為年化8%）。

二、合伙企業(yè)所得稅法規(guī)概覽

在2007年合伙企業(yè)法正式修訂以前，由于法人不能成為合伙人，因此對合伙企業(yè)的所得稅政策完全針對個人及個體工商戶。而在2007年后，尤其在私募股權(quán)基金里，絕大多數(shù)的有限合伙人投資者均為法人實體，對該部分投資者以及有限合伙企業(yè)的所得稅法規(guī)還處在不斷增加和修訂中，較重要的法規(guī)及其核心內(nèi)容主要有：

1.《國務(wù)院關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)征收所得稅問題的通知（國發(fā)[2000]16號）》

核心內(nèi)容：從2000年1月1日起停止對合伙企業(yè)征收企業(yè)所得稅，其投資者的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得征收個人所得稅。該文在國家法規(guī)層面上首次確立了合伙企業(yè)不征收企業(yè)所得稅的原則。

2.《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>的通知（財稅[2000]91號）》

核心內(nèi)容為：（1）合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產(chǎn)經(jīng)營所得。（2）投資者興辦兩個或兩個以上企業(yè)的，企業(yè)的年度經(jīng)營虧損不能跨企業(yè)彌補。該文規(guī)定合伙企業(yè)可以在稅前扣除成本、費用及損失，從而明確投資者應(yīng)納稅所得額的計算方法；還對經(jīng)營虧損跨企業(yè)彌補問題進行了限制。

3.《國家稅務(wù)總局關(guān)于《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》執(zhí)行口徑的通知（國稅函（2001）84號）》

核心內(nèi)容為：合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨作為投資者個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。該文首次就自然人合伙人的合伙企業(yè)“利息、股息、紅利”等對外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計算繳納個人所得稅，同時部分地確定了合伙企業(yè)“先分后稅”的原則。

4.《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知（財稅[2008]159號）》

該文是新合伙企業(yè)法頒布后，對合伙企業(yè)稅務(wù)法規(guī)迄今為止最重要也是最核心的文件。核心內(nèi)容包括：

（1）合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。該文首次針對法人和其他組織作為合伙企業(yè)合伙人的情形下所得稅問題做出原則性規(guī)定，并正式確定“先分后稅”的原則。

（2）合伙企業(yè)的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計算其繳納企業(yè)所得稅時，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。該文首次明確了法人和其他組織對合伙企業(yè)虧損抵減自身盈利的限制。

然而，雖然2007年合伙企業(yè)法發(fā)生了重大變化，但與之相關(guān)配套的稅務(wù)法律法規(guī)文件還非常有限，雖然159號文已經(jīng)對先分后稅等問題進行了補充，但在實務(wù)操作中，這些規(guī)范還遠遠不夠，出現(xiàn)了若干存在爭議的問題。

三、若干存在爭議的私募股權(quán)基金所得稅問題

1. 合伙企業(yè)虧損時能否分配并繳所得稅的問題

現(xiàn)行的法律法規(guī)對合伙企業(yè)處于虧損下的分配問題并沒有明確的規(guī)定。合伙企業(yè)法里僅對利潤分配進行了約定：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定。根據(jù)《企業(yè)財務(wù)通則》，企業(yè)彌補以前年度虧損和提取盈余公積后，當年沒有可供分配的利潤時，不得向投資者分配利潤，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。合伙協(xié)議是否可以約定在虧損時可以進行分配，存在較大爭議。或者說是否在基金整體出現(xiàn)虧損的情況下，仍然能根據(jù)協(xié)議，對一部分合伙人進行分配，從而承擔(dān)納稅義務(wù)。

對私募股權(quán)基金而言，雖然基金的組織形式是一個有限合伙企業(yè)，但其和一般生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)有很大不同。對基金來說，它的生產(chǎn)經(jīng)營就是簡單的“募-投-管-退”，此外，更不同的一點是，多數(shù)基金有嚴格的存續(xù)期限，并且禁止項目回收的資金再投資。對投資者來說，希望在項目已經(jīng)實現(xiàn)退出后，資金能夠快速地分配回投資者，這樣才能保證投資資金的收益率水平。然而，由于在投資期內(nèi)一般很少有項目能實現(xiàn)退出，而基金因為需支付管理費用等會出現(xiàn)一定程度的虧損，如果在實現(xiàn)整體盈利前不能利潤分配，則基金前期退出項目的會有大量現(xiàn)金積壓在基金內(nèi)，不僅影響投資人的資金收益水平，也可能會影響GP或管理人的超額管理費收益。endprint

2.“股息、紅利”等稅后收益的征稅問題

前文已提到，在84號文中，首次就自然人合伙人的合伙企業(yè)“利息、股息、紅利”等對外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計算繳納個人所得稅。但是對法人或其他組織作為合伙人，在第159號文中，僅只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅”，似乎意味著法人和其他組織從合伙企業(yè)取得的所有收入（包括股息、紅利等權(quán)益性投資收益）均應(yīng)繳納企業(yè)所得稅，由于股息和紅利已經(jīng)是稅后收益，這將造成股權(quán)投資基金嚴重的重復(fù)征稅問題。

此外，即使可以免稅，由于前述1關(guān)于“合伙企業(yè)虧損時能否分配”的問題，還會造成紅利的時間性差異問題。比如，一般早期投資的項目，在基金整體實現(xiàn)盈利前可能已經(jīng)有較多的分紅收入，但若不能及時分配回給有限合伙人，則該部分免稅收入都將用于彌補基金費用導(dǎo)致的前期虧損，而減少了在后期股權(quán)項目退出時可抵減的應(yīng)納稅所得額。

在北京市出臺《關(guān)于促進股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見》中，就主動以地方法規(guī)的方式對這個問題進行了政策調(diào)整，在意見的第五條中明確約定：“合伙制股權(quán)基金從被投資企業(yè)獲得的股息、紅利等投資性收益，屬于已繳納企業(yè)所得稅的稅后收益，該收益可按照合伙協(xié)議約定直接分配給法人合伙人，其企業(yè)所得稅按有關(guān)政策執(zhí)行。該規(guī)定也主要參照84號文件對自然人合伙人的類似規(guī)定。

3. 彌補虧損期限對私募股權(quán)基金的適用性問題

按照《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，企業(yè)納稅年度發(fā)生的虧損，準予向以后年度結(jié)轉(zhuǎn)，用以后年度的所得彌補，但結(jié)轉(zhuǎn)年限最長不得超過五年。在91號文中也規(guī)定：合伙企業(yè)的年度虧損，允許用本企業(yè)下一年度的生產(chǎn)經(jīng)營所得彌補，但最長不得超過5年。合伙企業(yè)的年度虧損彌補期限保持了一致性。

然而如果考慮到私募股權(quán)基金的特殊經(jīng)營特點，則這種一致性也存在一定爭議。私募股權(quán)基金具有較高的風(fēng)險屬性，其項目的退出時間和基金整體收益在退出期的分布具有很大的不確定性。由于投資期內(nèi)要支付大量的管理費用而導(dǎo)致持續(xù)虧損，則如果退出項目期限較晚，或前期項目收益不盡人意，則不管后續(xù)項目收益再高，可能前1-2年的虧損無法彌補。

四、對當前若干私募股權(quán)投資基金所得稅問題的政策建議

有限合伙企業(yè)是一個以有限合伙協(xié)議為核心規(guī)則的組織形式，這種組織形式的“自由性”既給私募股權(quán)投資基金行業(yè)帶來活力，同時也是對按照公司法框架下各種稅收政策的一種挑戰(zhàn)。目前大多數(shù)的私募股權(quán)投資基金的有限合伙協(xié)議還是以國外的范本作為基礎(chǔ)，但諸多條款在中國法律框架下是否適用或者如何規(guī)范仍然處于摸索期。隨著國內(nèi)大量基金進入退出期，在所得稅征收方面的矛盾會愈加體現(xiàn)出來。未來的稅收規(guī)則不能僅僅依靠地方近乎“越權(quán)”的地方法規(guī)來規(guī)范，應(yīng)該有更頂層的對有限合伙企業(yè)在實物操作中稅收原則的整體規(guī)范。從目前的幾個問題上來看，有如下幾個建議：

1. 明確有限合伙企業(yè)分配行為的法律框架和定義。由于以私募股權(quán)投資基金為目的的有限合伙企業(yè)的分配與一般商業(yè)企業(yè)有所不同，其分配行為所帶來的納稅義務(wù)也有所區(qū)別。建議從可操作性的角度，對相關(guān)法規(guī)予以完善。

2. 明確合伙企業(yè)從被投資企業(yè)取得的不同類型的所得在向合伙人分配時其性質(zhì)是否保持不變這一問題。該問題是所謂有限合伙協(xié)議“穿透原則”的重要體現(xiàn)。而且在84號文中已經(jīng)對自然人個體合伙人有類似的法規(guī)約定。建議完善法人及其他組織明確的稅收實施細則，與自然人相關(guān)法規(guī)在原則上應(yīng)該保持一致。

3. 延長有限合伙企業(yè)虧損向后結(jié)轉(zhuǎn)彌補的時間。建議充分考慮私募股權(quán)投資基金的特殊企業(yè)屬性，使稅務(wù)規(guī)則能更好得促進該行業(yè)的健康良性發(fā)展。同時也可借鑒海外的相關(guān)經(jīng)驗，如加拿大，該國“有限合伙企業(yè)的虧損”就可以無限期地結(jié)轉(zhuǎn)到以后年度，沖減以后年度的合伙企業(yè)所得。

（作者系上海國際集團資產(chǎn)管理有限公司董事長）endprint