上海自貿(mào)區(qū)投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建與創(chuàng)新

陳力

內(nèi)容摘要：中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）在外商投資領(lǐng)域正在著手探索“負(fù)面清單”管理模式與準(zhǔn)入前國民待遇，這一制度創(chuàng)新是我國主動對接高標(biāo)準(zhǔn)國際投資規(guī)則的重大戰(zhàn)略決策，也不可避免會催生自貿(mào)區(qū)“專屬投資爭端”的產(chǎn)生及投資爭端解決機(jī)制的創(chuàng)新需求。針對外國投資者與國內(nèi)投資者之間發(fā)生的“涉自貿(mào)區(qū)”爭端，在構(gòu)建多元化爭端解決機(jī)制的同時，還應(yīng)考慮涉自貿(mào)區(qū)商事爭端訴訟解決的“集中管轄”與法律適用上的大膽突破；在鼓勵投資者通過商事仲裁解決爭議的同時，應(yīng)嘗試突破我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，允許當(dāng)事人授權(quán)下的友好仲裁；針對外國投資者與我國政府之間發(fā)生的“涉自貿(mào)區(qū)投資爭端”，不宜將其提交ICSID等國際仲裁機(jī)構(gòu)解決，而應(yīng)通過構(gòu)建適合自貿(mào)區(qū)特色的臨時仲裁機(jī)制，并將用盡我國行政與司法救濟(jì)作為提交仲裁的前提。

關(guān)鍵詞：中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū) 負(fù)面清單 準(zhǔn)入前國民待遇 投資爭端解決

一、上海自貿(mào)區(qū)的建立與外商投資領(lǐng)域的先行先試

2013年9月18日，國務(wù)院批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）。這是中央在新一輪經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展趨勢，即全球貿(mào)易和投資規(guī)則加速重構(gòu)的背景下作出的重大戰(zhàn)略決策。2008年全球金融危機(jī)后，世界貿(mào)易和投資格局發(fā)生了重大變化。WTO多邊貿(mào)易體系的局限性日益突出，WTO規(guī)則主要覆蓋貿(mào)易，特別是貨物貿(mào)易，很少涉及投資規(guī)則。在WTO框架內(nèi)的投資規(guī)則僅限于《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs），調(diào)整范圍有限，對投資的規(guī)制僅限于對貨物貿(mào)易構(gòu)成扭曲的投資措施，難以擔(dān)當(dāng)國際投資法典的重任；WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中的“商業(yè)存在”主要涉及外國金融、保險、電信等服務(wù)領(lǐng)域的外資開放與準(zhǔn)入問題，要求實行最惠國待遇與有條件的國民待遇。在世界貿(mào)易組織之外，調(diào)整國際投資的多邊規(guī)則僅限于1965年《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》（簡稱《華盛頓公約》）以及涉及海外投資保險的1988年《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（MIGA），調(diào)整范圍也非常有限。與國際投資緊密相關(guān)的實體或程序問題主要受大量的雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）調(diào)整，尚未形成被國際社會普遍接受的國際習(xí)慣法規(guī)則。國際投資法體系也因此被稱為“不完全的國際法體系”。在此背景下，美國為首的發(fā)達(dá)國家以美國2012年BIT范本、〔1 〕《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)定》（簡稱TPP）和《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》（簡稱TTIP）為主要平臺，加速推動建立高標(biāo)準(zhǔn)的全球投資規(guī)則體系，力圖掌握制定全球多邊投資規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)。目前，中國尚未獲邀參加TPP談判，〔2 〕但中國與美國從2008年開始正式啟動了雙邊投資協(xié)定談判，后因美國需要修改BIT范本而在2009年中止，2012年5月，中美雙方宣布重啟中美BIT談判。2013年7月12日，第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話后，中方同意以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單為基礎(chǔ)與美方進(jìn)行投資協(xié)定實質(zhì)性談判，表明了中國堅持改革開放和制度創(chuàng)新，努力推行高水平投資規(guī)則的決心。〔3 〕上海自貿(mào)區(qū)的建立即是主動、積極適應(yīng)將要形成的高標(biāo)準(zhǔn)的全球投資規(guī)則體系的先行先試，是與美國主導(dǎo)的BIT范本與TPP投資規(guī)則的主動對接。

《總體方案》確定了上海自貿(mào)區(qū)在貿(mào)易、金融服務(wù)、航運(yùn)、貨幣、政府管理以及投資領(lǐng)域的先行先試，其中，投資領(lǐng)域的重點(diǎn)制度創(chuàng)新包括以下三個主要方面：

1.擴(kuò)大服務(wù)業(yè)開放。選擇金融服務(wù)、航運(yùn)服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)及社會服務(wù)領(lǐng)域擴(kuò)大開放，暫停或取消投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施（銀行業(yè)機(jī)構(gòu)、信息通信服務(wù)除外）。為此，國務(wù)院于2014年1月6日發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施的決定》，具體予以落實。〔4 〕

2.借鑒國際通行規(guī)則，〔5 〕對外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇，探索建立負(fù)面清單管理模式。在企業(yè)設(shè)立、取得、擴(kuò)大等階段即給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，即對外資在“準(zhǔn)入權(quán)”或“設(shè)業(yè)權(quán)”上給予內(nèi)資相同的待遇；〔6 〕外商投資負(fù)面清單是一份禁止外資進(jìn)入或限定外資比例的行業(yè)清單。在這份清單上，一國明確開列不予外商投資準(zhǔn)入或有限制要求的領(lǐng)域，清單以外領(lǐng)域則充分開放。我國現(xiàn)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2011年修訂，2012年1月30日起施行）是按鼓勵類、限制類和禁止類來規(guī)范外商投資市場準(zhǔn)入的。而《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單））（以下簡稱“負(fù)面清單”）實際上是將指導(dǎo)目錄中的限制類與禁止類合并，統(tǒng)一列入負(fù)面清單中，增強(qiáng)了外資準(zhǔn)入的透明度，也體現(xiàn)了“法無明文禁止即自由”的法律精神；對負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外。這實際上改變了政府對外資的管理模式，對外資在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商業(yè)存在從傳統(tǒng)的“特別許可”改為“一般許可”。為配合試驗區(qū)“負(fù)面清單管理模式”的實施，全國人大常委會在2013年8月30日通過了相關(guān)決定，〔7 〕暫時調(diào)整三資企業(yè)法的法律適用，將外商投資中的相關(guān)行政審批事項修改為備案管理，主要包括以下11項內(nèi)容：外資企業(yè)設(shè)立；外資企業(yè)分立、合并或其他重要事項的變更；外資企業(yè)經(jīng)營期限；中外合資經(jīng)營企業(yè)設(shè)立；中外合資經(jīng)營企業(yè)延長合營期限；中外合資經(jīng)營企業(yè)解散；中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立；中外合作經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、合同、章程的重大變更；中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓合作企業(yè)合同權(quán)利、義務(wù)；中外合作經(jīng)營企業(yè)委托他人經(jīng)營管理；中外合作經(jīng)營企業(yè)延長合作期限。上述11項原本審批期限最長可達(dá)90天的行政審批事項均被調(diào)整為備案管理。為此，《國務(wù)院決定》也通過目錄方式列舉了對國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整包括《中華人民共和國外商投資企業(yè)法實施細(xì)則》在內(nèi)的10項行政法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)行政審批。

3.構(gòu)筑對外投資服務(wù)促進(jìn)體系。對境外投資一般項目實行備案制并支持試驗區(qū)內(nèi)各類投資主體開展多種形式的境外投資。

二、上海自貿(mào)區(qū)外商投資爭端解決機(jī)制的新問題

法制環(huán)境是自貿(mào)區(qū)各項先行先試事項能否試驗成功的前提和重要保證，在自貿(mào)區(qū)法制環(huán)境建設(shè)方面，同樣面臨先行先試、不斷探索的嚴(yán)峻考驗，其中司法與仲裁是自貿(mào)區(qū)內(nèi)各類爭端解決的主要方法，也需要不斷適應(yīng)新形勢、解決新問題。自貿(mào)區(qū)在投資領(lǐng)域的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在探索準(zhǔn)入前國民待遇以及與之相配套的“負(fù)面清單”管理模式。準(zhǔn)入前國民待遇是我國對投資自由化的進(jìn)一步承諾，這不僅是對我國政府管理外資模式的一次重大突破和挑戰(zhàn)，而且由于相關(guān)外商投資法律的調(diào)整，還將衍生出一系列“涉自貿(mào)區(qū)案件”。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，90多項先行先試的事項中包含了一系列對外資開放的新領(lǐng)域、新模式、新業(yè)態(tài)，這些試驗將衍生出一系列僅在試驗區(qū)28.78平方公里內(nèi)產(chǎn)生的民商事案件，這類僅產(chǎn)生于自貿(mào)試驗區(qū)，具有專屬性、排他性、獨(dú)特性的案件可稱為涉自貿(mào)區(qū)案件，僅投資領(lǐng)域服務(wù)業(yè)的擴(kuò)大開放領(lǐng)域，就將產(chǎn)生以下六類“涉自貿(mào)區(qū)案件”：金融服務(wù)類、航運(yùn)服務(wù)類、商貿(mào)服務(wù)類、專業(yè)服務(wù)類、文化服務(wù)類、社會服務(wù)類。〔8 〕

國際投資爭端一般有三種：一是外國投資者與東道國企業(yè)或公司之間的爭端；二是外國投資者與東道國政府間由于國有化補(bǔ)償或政府管理行為等有關(guān)投資保護(hù)問題而發(fā)生的爭端；三是有關(guān)國家之間由于對投資條約的解釋及適用而發(fā)生的爭端。〔9 〕由于上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立并非國際條約的產(chǎn)物，自貿(mào)區(qū)外商投資保護(hù)不完全涉及我國在條約項下的義務(wù)。“涉自貿(mào)區(qū)投資爭端”主要指發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的前兩類爭端，分別為私人投資者間的爭端以及外國投資者—東道國爭端。上述兩類投資爭端既具有涉外投資爭端的一般特點(diǎn)，同時也因自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用調(diào)整后的外資政策與法律而具有獨(dú)特性，進(jìn)而會產(chǎn)生爭端解決模式的創(chuàng)新需求以及法律適用上的新問題。

（一）自貿(mào)區(qū)私人投資爭端解決模式的創(chuàng)新需求

自貿(mào)區(qū)私人投資者之間的爭端包括外國投資者與自貿(mào)區(qū)內(nèi)的中國法人、自然人以及其他組織之間發(fā)生的投資爭端，主要表現(xiàn)為外國投資者與自貿(mào)區(qū)企業(yè)因履行合資經(jīng)營企業(yè)合同或合作經(jīng)營企業(yè)合同等投資類合同而產(chǎn)生的爭端；自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商投資企業(yè)（包括外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)）彼此之間以及與自貿(mào)區(qū)內(nèi)外中國自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織之間發(fā)生的各類商事爭端。其中前者屬于典型的涉外投資爭端，而后者由于爭端的主體均為中國法人（包括在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立的三資企業(yè)），實踐中我國將其界定為國內(nèi)商事糾紛，在爭端解決的途徑、管轄權(quán)以及法律適用上與一般的國內(nèi)糾紛并無本質(zhì)區(qū)別。

私人投資者之間發(fā)生的爭端屬于平等主體之間的商事糾紛。按照《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第37條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)發(fā)生商事糾紛的，可以向人民法院起訴，也可以按照約定，申請仲裁或商事調(diào)解；支持本市仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛仲裁專業(yè)水平和國際化程度；支持各類商事糾紛專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)依照國際慣例，采取多樣形式，解決自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛。”因此，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事糾紛（包括投資糾紛）可通過訴訟、仲裁以及調(diào)解等多元化途徑解決。《管理辦法》強(qiáng)調(diào)“支持”自貿(mào)區(qū)內(nèi)商事糾紛通過仲裁與調(diào)解等替代爭端解決方法解決，并鼓勵仲裁或調(diào)解機(jī)構(gòu)依據(jù)“國際慣例”提高爭端解決的國際化程度。目前，自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的投資糾紛通過民事訴訟、商事仲裁或商事調(diào)解機(jī)制解決并不存在實質(zhì)障礙。不過，自貿(mào)區(qū)外商投資政策和法律的重大調(diào)整，將會催生涉自貿(mào)區(qū)投資爭端解決的新問題與新需求。

如果投資爭端通過訴訟方式解決，必須回應(yīng)和解決以下問題：（1）如何界定“涉自貿(mào)區(qū)外商投資糾紛”？即案件的定性問題。（2）管轄法院問題。包括地域管轄和級別管轄；是否應(yīng)建立涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛的專門法庭并實行集中管轄？是否繼續(xù)保留我國《民事訴訟法》對在中國境內(nèi)履行的投資合同專屬管轄 〔10 〕的規(guī)定？（3）法律適用問題。目前，在中華人民共和國境內(nèi)履行的投資類合同只能適用我國法律的規(guī)定 〔11 〕是否能夠在自貿(mào)區(qū)司法審判中有所突破？相關(guān)外商投資法律的調(diào)整與暫停適用是否會對投資爭端解決的法律適用產(chǎn)生影響？是否允許投資爭端主體選擇外國法、國際慣例或者國際條約？

如果當(dāng)事人選擇仲裁解決爭端，則面臨下列新的問題：（1）當(dāng)事人選擇的仲裁機(jī)構(gòu)是否僅限于上海市甚至自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)？（2）自貿(mào)試驗區(qū)可否突破我國《仲裁法》的制約，在投資者選擇臨時仲裁（而非機(jī)構(gòu)仲裁）機(jī)制上先行先試？（3）針對外商投資糾紛，仲裁庭應(yīng)如何適用法律？是否可以突破現(xiàn)有立法限制，在允許當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭進(jìn)行友好仲裁方面先行先試？

（二）自貿(mào)區(qū)投資者—東道國爭端解決模式的創(chuàng)新需求

在國際投資中，投資者-東道國投資爭端屬于管理性投資爭端，主要指東道國政府出于實現(xiàn)保護(hù)環(huán)境、公共健康、勞工權(quán)益等社會政策的需要，依法采取的各種社會管理措施。〔12 〕上述社會管理措施往往是觸發(fā)投資者指控東道國政府“間接征收”的爆發(fā)源。〔13 〕在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，同樣會產(chǎn)生政府（包括中央政府與上海市政府）主管機(jī)構(gòu)（主要為自貿(mào)區(qū)管委會）因采取環(huán)境保護(hù)、公共健康、勞工保護(hù)等社會管理措施以及行政審批（針對負(fù)面清單內(nèi)的外商投資）、投資監(jiān)管等經(jīng)濟(jì)管理措施而與外國投資者產(chǎn)生的爭端；此外，還可能產(chǎn)生自貿(mào)區(qū)內(nèi)特有的投資者—東道國 〔14 〕投資爭端類型：如因?qū)嵤┴?fù)面清單管理模式而產(chǎn)生的對“負(fù)面清單”解釋上的爭端，〔15 〕或因服務(wù)業(yè)擴(kuò)大開放而產(chǎn)生的暫停或取消投資者準(zhǔn)入限制措施方面的爭端等。

目前國際上解決投資者-東道國爭端的主要途徑包括：磋商或談判；東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，包括利用東道國的行政救濟(jì)（如行政復(fù)議）與司法救濟(jì)（如行政訴訟）；提交依據(jù)《華盛頓公約》建立的《解決國家與他國國民間投資爭端的中心》（簡稱ICSID）仲裁解決；提交其他國際仲裁機(jī)構(gòu)如國際商會仲裁院（簡稱ICC）仲裁解決；適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則》通過臨時仲裁（或特設(shè)仲裁，Ad hoc arbitration）等方式解決；利用東道國救濟(jì)與國際仲裁的混合方式解決等。其中，通過國際仲裁途徑解決此類糾紛通常都建立在投資者母國與東道國訂立的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BITs）的基礎(chǔ)上，是條約義務(wù)的要求。

自貿(mào)區(qū)內(nèi)的投資者-東道國爭端可分為兩類。一類與發(fā)生在我國境內(nèi)的一般外國投資者-東道國爭端性質(zhì)相同，主要涉及我國在與其他國家雙邊BITs項下承諾的對外資保護(hù)的實體義務(wù)，其爭端解決途徑取決于特定BIT的規(guī)定。另一類則是與自貿(mào)區(qū)實行準(zhǔn)入前國民待遇及負(fù)面清單管理模式直接相關(guān)的爭端。截至目前，在我國對外簽訂的140余個雙邊BITs中，我國均未承諾給予外國投資者準(zhǔn)入前國民待遇，也未采取負(fù)面清單管理模式，我國并不承擔(dān)條約項下的義務(wù)，如果發(fā)生與此直接相關(guān)的投資爭端，爭端解決方法并不受制于雙邊BITs的規(guī)定，對此，《方案》與《管理辦法》均保持沉默。除了傳統(tǒng)的國內(nèi)救濟(jì)，如行政復(fù)議以及行政訴訟，是否可以嘗試通過不同形式的國際仲裁，特別是特設(shè)仲裁解決此類自貿(mào)區(qū)“專屬性”爭端將事關(guān)外國投資者在自貿(mào)區(qū)的投資信心以及改革試驗的成敗。

三、上海自貿(mào)區(qū)外商投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建與創(chuàng)新

（一）自貿(mào)區(qū)私人投資爭端解決機(jī)制的創(chuàng)新與突破

1.訴訟模式下投資爭端解決的創(chuàng)新與突破

（1）嘗試設(shè)立“涉自貿(mào)區(qū)商事案件”的集中管轄制度。

自貿(mào)區(qū)先行先試的新領(lǐng)域、新模式、新業(yè)態(tài)以及有關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整實施必然會帶來新的法律問題，出現(xiàn)新型、疑難、獨(dú)特的案件。涉自貿(mào)區(qū)投資爭端屬于商事爭端，如果當(dāng)事人選擇通過訴訟的方式解決，則首先應(yīng)界定“涉自貿(mào)區(qū)投資爭端”的范圍以及行使管轄權(quán)的法院，包括屬地管轄與級別管轄。目前看來，涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛的地域管轄與級別管轄都已確定：2013年11月5日成立的自貿(mào)區(qū)法庭將集中受理、審理轄區(qū)內(nèi)涉自貿(mào)區(qū)投資、貿(mào)易、金融、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)等重點(diǎn)領(lǐng)域的民商事案件，其作出的判決和裁定即為浦東新區(qū)人民法院的一審判決和裁定，二審案件由上海市第一中級人民法院管轄。〔16 〕實際上自貿(mào)區(qū)法庭還是嚴(yán)格依照民訴法上的地域管轄和級別管轄來受理案件。盡管如此，“涉自貿(mào)區(qū)商事案件”范圍究竟如何界定？是否所有的“涉自貿(mào)區(qū)商事案件”都應(yīng)由自貿(mào)區(qū)法庭排他性集中管轄仍是一個懸而未決的問題。為此，新成立的自貿(mào)區(qū)法庭也明確其“將根據(jù)自貿(mào)區(qū)建設(shè)和運(yùn)行的實際，對受案范圍作必要調(diào)整”。由于上海自貿(mào)區(qū)28.78平方公里不可能容納越來越多的企業(yè)入駐區(qū)內(nèi)進(jìn)行實際經(jīng)營，因此企業(yè)區(qū)內(nèi)注冊和區(qū)外經(jīng)營將會成為常態(tài)，這必然會產(chǎn)生法院管轄的分配問題，按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，被告住所地（包括被告的注冊登記地與實際營業(yè)地）、合同締結(jié)地、合同履行地、侵權(quán)行為地等均可成為法院管轄的依據(jù)。因此，涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛的司法管轄同樣會產(chǎn)生“溢出”效應(yīng)，可能由區(qū)外有管轄依據(jù)的法院受理。這就帶來了案件法律適用的統(tǒng)一問題。為此，筆者認(rèn)為“涉自貿(mào)區(qū)案件”應(yīng)由自貿(mào)區(qū)法庭進(jìn)行相對的“集中管轄”，集中管轄不僅有利于對案件的精心和高質(zhì)量審理，更重要的將有利于問題的集中發(fā)現(xiàn)以及法律適用的統(tǒng)一。〔17 〕當(dāng)然，由于實行自貿(mào)區(qū)法庭的相對“集中管轄”將打破我國現(xiàn)行民事訴訟法對地域管轄和級別管轄的規(guī)定，因此，最高人民法院應(yīng)參照以往實踐，通過司法解釋授權(quán)由自貿(mào)區(qū)法庭集中管轄“涉自貿(mào)區(qū)商事案件”并明確界定案件的范圍。〔18 〕

此外，我國《民事訴訟法》第266條對涉外投資合同爭端的專屬管轄規(guī)定并不會影響自貿(mào)區(qū)法庭的集中管轄。因為該條規(guī)定僅僅是排除了當(dāng)事人協(xié)議選擇或通過其他法定依據(jù)由外國法院管轄此類案件，并不影響最高人民法院對自貿(mào)區(qū)內(nèi)此類投資合同糾紛指定管轄。

（2）突破現(xiàn)有法律適用規(guī)則限制，允許當(dāng)事人自由選擇適用法律

目前我國立法對涉外投資爭端的法律適用仍有非常嚴(yán)格的規(guī)定。我國《民法通則》、《合同法》以及相關(guān)司法解釋對在我國境內(nèi)履行的投資類合同嚴(yán)格限定只能適用中華人民共和國法律，不允許外國投資者與中國企業(yè)協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法。例如最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（法釋〔2007〕14號）第8條就列舉了在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)鼓動的股權(quán)的合同；外國自然人、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資責(zé)任有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。上述合同爭端屬于典型的外國投資者與中國企業(yè)之間發(fā)生的涉外投資爭端，強(qiáng)調(diào)只能適用中國法律。其理由：一是我國對外商投資準(zhǔn)入實行核準(zhǔn)制的產(chǎn)物，二是基于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全與公共利益的考慮。由于自貿(mào)區(qū)已經(jīng)將外資準(zhǔn)入核準(zhǔn)制改為備案制，在負(fù)面清單以外全面實行準(zhǔn)入前國民待遇原則，中外投資者主體地位的平等性得到進(jìn)一步強(qiáng)化。因此，自貿(mào)區(qū)法庭在審理此類投資合同糾紛時在法律適用上可以有所突破，允許爭端當(dāng)事人按照國際通行的當(dāng)事人意思自治原則選擇法律，當(dāng)然這同樣需要全國人大常委會調(diào)整相關(guān)立法，最高人民法院則可針對調(diào)整后的法律規(guī)定制定專門的司法解釋適用于自貿(mào)區(qū)外商投資合同糾紛的解決。

2.仲裁模式下投資爭端解決的創(chuàng)新與突破

（1）允許當(dāng)事人選擇臨時仲裁

自貿(mào)區(qū)《管理辦法》鼓勵商事爭端的當(dāng)事人選擇仲裁的方法解決爭端并“支持本市仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛仲裁水平和國際化”。2013年10月22日，上海國際仲裁中心率先在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)仲裁院，仲裁院“將積極探索和研究爭端解決的途徑和形式，充分借鑒國內(nèi)外爭端解決機(jī)構(gòu)的先進(jìn)制度和實踐，進(jìn)一步完善仲裁規(guī)則，充實專家資源，為創(chuàng)新自貿(mào)試驗區(qū)多元化爭端解決機(jī)制做出應(yīng)有貢獻(xiàn)，并努力將自身建設(shè)成為區(qū)域性國際商事仲裁中心” 〔19 〕。上海自貿(mào)區(qū)仲裁院的設(shè)立意在為涉自貿(mào)區(qū)商事糾紛的當(dāng)事人提供高效便捷以及專業(yè)化和國際化的仲裁服務(wù)，而非壟斷涉自貿(mào)區(qū)商事仲裁案件。按照我國仲裁法的規(guī)定，涉外商事糾紛的當(dāng)事人可以依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則自由選擇仲裁機(jī)構(gòu)以及仲裁地點(diǎn)。因此，涉自貿(mào)區(qū)外商投資糾紛的爭端主體完全可以自由選擇在中國的仲裁機(jī)構(gòu)（不限于自貿(mào)區(qū)仲裁院）甚至境外仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。不過，由于我國現(xiàn)行《仲裁法》要求有效的仲裁協(xié)議必須包括選定的仲裁機(jī)構(gòu)，因此國際通行的臨時仲裁制度（Ad Hoc Arbitration）在我國尚無生存的余地。與機(jī)構(gòu)仲裁相比，臨時仲裁更加尊重當(dāng)事人的意思自治，具有更大的靈活性，主要發(fā)達(dá)國家立法及1958年《紐約公約》（我國是該公約的成員國）均承認(rèn)臨時仲裁以及臨時仲裁庭作出仲裁裁決的效力。筆者認(rèn)為，應(yīng)授權(quán)自貿(mào)區(qū)大膽突破我國現(xiàn)行仲裁法的制約，允許商事爭端當(dāng)事人，特別是涉外商事爭端當(dāng)事人選擇臨時仲裁的方式解決其爭端，鼓勵我國的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，如上海國際仲裁中心或自貿(mào)區(qū)仲裁院為臨時仲裁的當(dāng)事人提供仲裁員選任、仲裁規(guī)則選擇、開庭場地以及其他方面的服務(wù)，從而增強(qiáng)自貿(mào)區(qū)作為仲裁地的吸引力。

（2）允許當(dāng)事人授權(quán)下的仲裁庭友好仲裁

針對國際商事糾紛，各國仲裁法通常賦予仲裁庭適用法律的極大裁量權(quán)。與訴訟相比，仲裁庭適用法律更加尊重當(dāng)事人意思自治以及對國際商事慣例的適用。此外，發(fā)達(dá)國家的仲裁法一般都明確規(guī)定了友好仲裁制度。〔20 〕所謂友好仲裁是指在國際商事仲裁中仲裁庭基于當(dāng)事人的授權(quán)，可以作為友好調(diào)解人（amiable compositeur）基于公正與善意或衡平與善良的考慮作出裁決。當(dāng)事人授權(quán)仲裁員基于公平善意原則裁決，僅僅是允許仲裁員基于公平的考慮，糾正或克服適用嚴(yán)格法律規(guī)則所可能造成的不公平后果，絕沒有給仲裁員施加不適用法律的義務(wù)。〔21 〕仲裁庭進(jìn)行友好仲裁通常要滿足以下條件：仲裁地法律允許；爭議當(dāng)事人授權(quán)；不違反有關(guān)國家的強(qiáng)制性規(guī)則和公共政策；應(yīng)當(dāng)依照或考慮合同條款；應(yīng)當(dāng)考慮可適用的國際慣例。目前我國仲裁法并不允許在我國境內(nèi)進(jìn)行的仲裁進(jìn)行友好仲裁，仲裁庭在審理國際商事爭議時仍必須嚴(yán)格適用我國沖突規(guī)則所指引的準(zhǔn)據(jù)法。鑒于自貿(mào)區(qū)外商投資政策與法律重大調(diào)整而引發(fā)的新型、疑難、獨(dú)特爭端，全國人大常委會可以授權(quán)調(diào)整仲裁法的相關(guān)規(guī)定，允許選擇仲裁解決外商投資爭端的當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭進(jìn)行友好仲裁，進(jìn)而增強(qiáng)仲裁員適用法律的裁量權(quán)與靈活性，以適應(yīng)不斷調(diào)整變化的外商投資體制的變化與創(chuàng)新。

（二）自貿(mào)區(qū)投資者-東道國投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建與創(chuàng)新

1.我國雙邊BITs投資者—東道國爭端解決模式

BITs的主要內(nèi)容一般包括投資保護(hù)范圍、投資待遇、征收與補(bǔ)償、貨幣匯兌、業(yè)績要求、高層人員國籍、政策法律公開透明、稅收規(guī)則等實體條款以及投資者—東道國投資爭端解決等程序性條款。投資者—東道國投資爭端解決同樣是我國締結(jié)的BITs中的重要內(nèi)容。此外，1965年依據(jù)《華盛頓公約》而設(shè)立的解決國家與他國國民間投資爭端中心（以下簡稱ICSID）是目前解決投資者—東道國爭端的最重要的仲裁機(jī)構(gòu)。我國在1993年簽署《華盛頓公約》時曾表示，中國僅考慮把由征收和國有化產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓幎颂峤籌CSID管轄。盡管在我國與他國簽訂的140余個雙邊投資協(xié)定中，對利用ICSID仲裁機(jī)制解決此類爭端的立場存在一定差異，例如在有關(guān)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、有關(guān)同意仲裁、國際仲裁管轄的范圍、有關(guān)仲裁的類型等方面規(guī)定不一，〔22 〕但較為普遍地強(qiáng)調(diào)本國的司法管轄權(quán)和本國法律的優(yōu)先適用權(quán)。雖然中國接受了ICSID仲裁機(jī)制，但在與其他國家簽訂的BITs中還是通過“逐案審批同意權(quán)”、“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)”、“東道國法律適用權(quán)”以及“重大安全例外權(quán)”這四大“安全閥” 〔23 〕進(jìn)行比較嚴(yán)格的限制。歷經(jīng)18年談判達(dá)成的“中—加2012BIT”在與投資者—東道國爭端解決的相關(guān)條款中就明確規(guī)定了“最惠國待遇”例外、“金融審慎”例外、“稅收措施”例外、“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)例外”、“國家重大安全利益”例外等，限制了此類爭端提交國際仲裁以及國際仲裁庭的權(quán)力范圍。〔24 〕

2.美國2012年BIT范本與TPP爭端解決模式

與已經(jīng)生效的140余個中外BITs相比，美國2012年BIT范本與美國主導(dǎo)的TPP不僅在投資者保護(hù)與投資自由化方面作出更高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而且其投資者—東道國爭端解決機(jī)制的設(shè)計也強(qiáng)調(diào)對投資者利益的保護(hù)，對于提交國際仲裁規(guī)定了較少的限制，更符合美國作為資本輸出國的利益。比較TPP中的投資者-東道國爭端解決機(jī)制與美國2012年BIT范本，不難看出兩者是一脈相承的。但美國2012年BIT范本更強(qiáng)調(diào)仲裁制度而淡化了磋商機(jī)制，僅在第23條作了原則規(guī)定；而目前的TPP文本 〔25 〕則采取了折中立場，規(guī)定一旦東道國收到相關(guān)磋商請求后，可要求相關(guān)投資者在3個月內(nèi)先尋求東道國國內(nèi)可適用的行政審查程序解決。這實際上規(guī)定了“先用盡國內(nèi)行政救濟(jì)措施”的程序（不包括司法程序）。從2012年中-加BIT來看，中國也接受了用盡國內(nèi)行政程序的折中方案。〔26 〕

美國2012年BIT范本通過第二部分（Section B）共14個條款（第23條至36條）較為詳細(xì)地規(guī)定了投資者—東道國爭端解決程序。由于我國與美國正在基于美國2012年BIT范本進(jìn)行外交談判，美國范本中的爭端解決條款極有可能成為未來中美BIT中的主要內(nèi)容，因此其爭端解決程序條款對構(gòu)建自貿(mào)區(qū)投資爭端解決機(jī)制將具有重要的參考價值。

美國2012年BIT范本第二部分首先明確規(guī)定在發(fā)生投資爭端的情況下，爭端申請人與被申請人應(yīng)當(dāng)首先尋求通過協(xié)商與談判的方式解決爭端（第23條）；無法通過協(xié)商或談判的方式解決時，爭端一方可以作為申請人（投資者）以自己的名義，依該協(xié)定的規(guī)定提請仲裁，但該請求須滿足被申請人（東道國）已經(jīng)違反本協(xié)定第3條至第10條項下的某一義務(wù)、某一投資許可（授權(quán)）或某一投資合同，且申請人遭受了由于該違約或產(chǎn)生于該違約的損失。另外，申請人也可以以其所有直接或間接控制的設(shè)立于被申請人境內(nèi)的法人的名義，在滿足上述條件的前提下提請仲裁。提請仲裁的申請人有意向通知義務(wù)，應(yīng)至少提前90天將自己提請仲裁的意向以書面通知的方式傳達(dá)給被申請人。引起爭端訴求的事件發(fā)生6個月后，申請人可選擇通過以下形式申請仲裁：ICSID仲裁，條件是投資者母國與東道國均為華盛頓公約締約國；如果有一方為非締約方，可根據(jù)《ICSID附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》提交仲裁；根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》提交仲裁；根據(jù)爭議各方同意的任何其他仲裁規(guī)則提交仲裁（第24條）。第25條和26條分別規(guī)定了締約雙方的仲裁許可和締約雙方各自許可的條件和限制；第27條、第28條以及第29條分別對仲裁員的選任、仲裁程序以及仲裁程序的透明度等作出要求；第30條為法律適用條款，當(dāng)申請方主張被訴方違反了有關(guān)的投資許可或者投資合同時，其準(zhǔn)據(jù)法的適用與《華盛頓公約》的規(guī)定 〔27 〕一致，但是當(dāng)申訴方主張被訴方違反了BIT義務(wù)時，則規(guī)定適用BIT以及可適用的國際法，排除了東道國法律的適用；第31條至36條則分別對仲裁中的附件解釋、專家報告、合并仲裁、仲裁裁決的作出與執(zhí)行、附件與腳注的地位以及通知與文件的送達(dá)等作出規(guī)定。

3.自貿(mào)區(qū)投資者—東道國爭端解決模式的構(gòu)建與創(chuàng)新

在上海自貿(mào)區(qū)總體方案中，擴(kuò)大投資領(lǐng)域開放占據(jù)了非常重要的地位。自貿(mào)區(qū)投資者—東道國爭端既包括政府因執(zhí)行一般的經(jīng)濟(jì)管理與社會管理措施而產(chǎn)生的爭端，也包括政府執(zhí)行自貿(mào)區(qū)特殊外商投資政策與法律而產(chǎn)生的自貿(mào)區(qū)“專屬投資爭端”。這一類專屬投資爭端與實行外資準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單管理模式直接相關(guān)。例如，準(zhǔn)入前國民待遇的法律含義究竟是什么？準(zhǔn)入前企業(yè)（項目）涉及到進(jìn)入權(quán)與設(shè)立權(quán)，準(zhǔn)入前國民待遇是否應(yīng)包括進(jìn)入權(quán)與設(shè)立權(quán)的平等性？進(jìn)入權(quán)的國民待遇包括哪些具體內(nèi)容？設(shè)立權(quán)的國民待遇包括哪些具體內(nèi)容？〔28 〕又如，針對負(fù)面清單也可能會產(chǎn)生理解或解釋上的分歧與爭端，除了負(fù)面清單本身列明的對外商投資項目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇不符的準(zhǔn)入措施仍存在部分含糊的規(guī)定以外，在負(fù)面清單以外實際上仍存在基本安全例外的限制，包括：（1）禁止（限制）外商投資國家以及中國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定或禁止（限制）的產(chǎn)業(yè)；（2）禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目；（3）禁止從事?lián)p害社會公共利益的行為”；（4）自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的外資并購，外國投資者對上市公司的戰(zhàn)略投資、境外投資者以其持有的中國境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)規(guī)定要求；（5）涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關(guān)規(guī)定辦理。〔29 〕由于上述“一般安全例外”規(guī)定非常原則，在執(zhí)行上也可能超出自貿(mào)區(qū)管委會的職責(zé)范圍，極易產(chǎn)生解釋或?qū)嵤幎恕?/p>

“自貿(mào)區(qū)專屬投資者—東道國爭端”主要涉及外資準(zhǔn)入，是自貿(mào)區(qū)適用特別投資管理措施而產(chǎn)生的爭端，我國政府并不承擔(dān)在雙邊投資協(xié)定項下的條約實體與程序義務(wù)。因此，基于BITs規(guī)定常用的爭端解決方法并不能夠完全套用到此類爭端的解決。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌考慮構(gòu)建符合“自貿(mào)區(qū)專屬投資爭端”的爭端解決機(jī)制，為自貿(mào)區(qū)擴(kuò)大投資開放與投資管理體制提供有效的司法（仲裁）保障。

首先，此類爭端應(yīng)首先通過我國國內(nèi)救濟(jì)的方式加以解決。東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)是指在BITs下，投資者—東道國爭端只有在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（包括行政、仲裁或司法）仍無法維護(hù)自身利益的情況下，才可將爭端提交國際仲裁。我國對外簽訂的大量BITs也有類似的規(guī)定。在沒有條約義務(wù)的情況下，自貿(mào)區(qū)專屬投資爭端更應(yīng)首先利用我國國內(nèi)救濟(jì)手段。根據(jù)我國現(xiàn)行立法，外國投資者可以利用的國內(nèi)救濟(jì)途徑包括行政復(fù)議與行政訴訟，不包括向我國的仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁。我國《仲裁法》明確規(guī)定，只有“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛可以仲裁”，“依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭端”不能仲裁；投資者—東道國爭端雖因投資而產(chǎn)生，且具有商事性質(zhì)，但其屬于管理型爭端，爭端主體的地位并不平等，因此只能通過行政復(fù)議或司法訴訟的途徑解決。不過，可以借鑒BITs的通行規(guī)則，要求投資者在提起行政復(fù)議或行政訴訟前應(yīng)首先尋求與自貿(mào)區(qū)管委會通過友好協(xié)商的方式加以解決。

當(dāng)然，通過國內(nèi)行政或司法救濟(jì)的途徑解決此類爭端還需要制定配套的法律解決行政主管機(jī)構(gòu)與法院的管轄權(quán)分配問題以及法律適用問題。現(xiàn)在自貿(mào)區(qū)采取了外資準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的監(jiān)管模式，以及工商管理方面的先照后證。如果企業(yè)對是否在負(fù)面清單中提出爭端，誰來認(rèn)定？是法院認(rèn)定還是行政認(rèn)定？如果以法院認(rèn)定為準(zhǔn)，會不會與行政主管部門認(rèn)定不一致時而越權(quán)？〔30 〕筆者認(rèn)為，此類爭端應(yīng)首先向行政機(jī)關(guān)（管委會）提出申請，不僅因為現(xiàn)在行政審批和行政備案有嚴(yán)格的時間限制，效率非常高，而且根據(jù)《總體方案》，《管理辦法》第6條賦予管委會非常寬泛的綜合執(zhí)法權(quán)。如果投資者對管委會行政決定不符，則可依據(jù)我國行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，向自貿(mào)區(qū)法庭提起訴訟。在法律適用上，管委會或自貿(mào)區(qū)法庭應(yīng)主要適用我國的相關(guān)法律或法規(guī)，特別是依據(jù)自貿(mào)區(qū)的“特別法”審理相關(guān)爭端，當(dāng)然，考慮到目前自貿(mào)區(qū)“特別法”的抽象性與原則性，也可以參考已經(jīng)形成的相關(guān)國際慣例。

其次，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建符合自貿(mào)區(qū)專屬爭端的特設(shè)仲裁制度。目前，解決投資者-東道國爭端的主要途徑無外乎東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)或國際仲裁或兩者的混合。在BITs中，國際仲裁又分為機(jī)構(gòu)仲裁與臨時仲裁。前者主要指ICSID仲裁，少數(shù)BITs則規(guī)定可以選擇ICC國際仲裁院仲裁，后者主要指依據(jù)UNCITRAL仲裁規(guī)則進(jìn)行的臨時仲裁以及爭端各方同意的任何其他仲裁規(guī)則提交的臨時仲裁。

從美國BIT范本或TPP草案來看，其投資者-東道國爭端解決機(jī)制的設(shè)計傾向于對投資者利益的保護(hù)。雖然自貿(mào)區(qū)專屬投資爭端并非源于我國在條約項下的義務(wù)，但在構(gòu)建此類爭端解決的模式中不應(yīng)完全排除通過仲裁的方式解決爭端，自貿(mào)區(qū)應(yīng)探索構(gòu)建符合自貿(mào)區(qū)需要的投資者-東道國仲裁制度，在多種國際仲裁模式中，特設(shè)仲裁將可擔(dān)當(dāng)此任。

1.自貿(mào)區(qū)投資者-東道國爭端不應(yīng)限于我國國內(nèi)救濟(jì)。采用國際上通行的國際仲裁方法解決爭議不僅可以適應(yīng)自貿(mào)區(qū)對接高標(biāo)準(zhǔn)投資保護(hù)的需要，增強(qiáng)外國投資者在自貿(mào)區(qū)的投資信心，而且可以在爭端解決機(jī)制上先行先試，為我國對接即將到來的高標(biāo)準(zhǔn)投資條約爭端解決機(jī)制積累必要的經(jīng)驗。

2.自貿(mào)區(qū)專屬投資爭端解決機(jī)制應(yīng)排除ICSID與ICC等機(jī)構(gòu)仲裁。首先，此類爭端不宜選擇ICSID仲裁模式。理由有二：（1）雖然我國是《華盛頓公約》締約國，但我國在加入該公約時作出保留，提交該仲裁中心仲裁的爭端僅限于與國有化有關(guān)的補(bǔ)償爭端。而自貿(mào)區(qū)專屬投資爭端不會涉及此類爭端；（2）晚近ICSID仲裁實踐出現(xiàn)了明顯偏袒外國投資者、損害東道國權(quán)益的傾向，〔31 〕因此，我國政府應(yīng)“留權(quán)在手”，為自貿(mào)區(qū)外商投資規(guī)則的先行先試預(yù)留更大的生存空間。其次，ICC仲裁亦應(yīng)被排除在外。ICC國際仲裁院是除ICSID以外唯一可以受理投資者-東道國爭端的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，但I(xiàn)CC國際仲裁院審理的糾紛以平等主體之間的商事糾紛見長，在審理P2G爭端中并無優(yōu)勢。更為重要的是，由ICC國際仲裁院作出的仲裁裁決將可直接依據(jù)1958年《紐約公約》進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這將直接觸及東道國的公共權(quán)力與財產(chǎn)，對東道國行使外資管理權(quán)構(gòu)成較大的約束。

3.上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)率先嘗試構(gòu)建投資者-東道國投資爭端的特設(shè)仲裁機(jī)制。特設(shè)仲裁又被稱為臨時仲裁，與機(jī)構(gòu)仲裁相比具有更大的靈活性與針對性，有關(guān)仲裁的程序規(guī)則、仲裁員的選任以及適用的法律均由爭端主體協(xié)商確定，不受相關(guān)國際條約的強(qiáng)制性條款約束，美國BIT范本也允許投資爭端主體選擇特設(shè)仲裁解決爭端。在設(shè)計特設(shè)仲裁機(jī)制時，可將其作為一種補(bǔ)充的爭端解決手段。例如可以要求投資爭端主體首先用盡我國國內(nèi)的行政和司法救濟(jì)，如果通過國內(nèi)救濟(jì)仍無法解決爭端的情況下，則可以通過協(xié)議將爭端提交仲裁解決。當(dāng)然，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)構(gòu)建臨時仲裁機(jī)制，不僅需要突破我國現(xiàn)行立法的既有模式與做法，修改或調(diào)整我國的相關(guān)立法，而且還要深入研究投資者-東道國爭端解決特設(shè)仲裁的國際實踐，總結(jié)經(jīng)驗，從而確保這一機(jī)制在自貿(mào)試驗區(qū)的成功實踐。

〔1〕2012U.S. Model Bilateral Investment Treaty，全文見美國國務(wù)院官方網(wǎng)站。

〔2〕關(guān)于TPP由來和演進(jìn)，參見龔柏華：《TPP協(xié)定投資者——東道國爭端解決機(jī)制述評》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2013年第1期。

〔3〕參見商務(wù)部條法司負(fù)責(zé)人解讀中加雙邊投資保護(hù)協(xié)定，詳見http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201209/20120908328835.shtml，2013年12月12日。

〔4〕參見與《國務(wù)院決定》配套實施的《國務(wù)院決定在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施目錄》（簡稱《目錄》）第25—32項。

〔5〕準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單管理模式主要表現(xiàn)在一些雙邊投資協(xié)定以及區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定中。如北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定（NAFTA）是最先明確提出準(zhǔn)入前國民待遇的綜合貿(mào)易協(xié)定；美國依據(jù)美式BIT范本締結(jié)的雙邊BITs也普遍采用這種管理模式。

〔6〕余勁松：《中國發(fā)展過程中的外資準(zhǔn)入階段國民待遇問題》，《法學(xué)家》2004年第6期。

〔7〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。

〔8〕丁偉：中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)的法治環(huán)境建設(shè)，載www.cietac-sh.org/ResourcesDetail，2014年3月1日。

〔9〕參見董世忠主編：《國際經(jīng)濟(jì)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第411頁

〔10〕我國2013年《民事訴訟法》第266條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

〔11〕最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（法釋[2007]14號）第8條規(guī)定在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同等八類投資合同只能適用中華人民共和國法律。

〔12〕徐崇利：《晚近國際投資爭端解決實踐之批判：“全球治理”理論的引入》，《法學(xué)家》2010年第3期。

〔13〕徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認(rèn)定及補(bǔ)償》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。

〔14〕按照中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法（市政府令第7號）規(guī)定，中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)管理委員會（以下簡稱“管委會”）作為市政府派出機(jī)構(gòu)，具體落實自貿(mào)試驗區(qū)改革任務(wù)，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)區(qū)有關(guān)行政事務(wù)。《管理辦法》賦予了管委會寬泛的行政管理職責(zé)以及綜合執(zhí)法職能。因此，今后此類爭端多會發(fā)生在外國投資者與管委會之間。

〔15〕從目前公布的“負(fù)面清單”來看，其與《指導(dǎo)目錄》并無本質(zhì)的區(qū)別。負(fù)面清單中的“禁止類”與“限制類”是否存在區(qū)別？如果有區(qū)別，則限制的具體內(nèi)容是什么？目前的“負(fù)面清單”的“限制”措施的規(guī)定仍然比較籠統(tǒng)，需要進(jìn)一步細(xì)化或作出具體說明，以增強(qiáng)法律的透明度與可操作性。例如針對F529“貨攤、無店鋪及其他零售業(yè)”的“特別管理措施”的內(nèi)容是“限制外商直銷、郵購、網(wǎng)上銷售”，后面沒有其他如“中方控股”、“限于合資、合作”等說明性規(guī)定。又如，R87文化—書業(yè)的“特別管理措施”的內(nèi)容是“投資文化藝術(shù)須符合相關(guān)規(guī)定”，也過于籠統(tǒng)，并未增加透明度。

〔16〕參見應(yīng)一琳：《上海自貿(mào)區(qū)法庭昨天掛牌成立》，《上海商報》2013年11月6日。

〔17〕參見《上海自貿(mào)區(qū)法庭中涉區(qū)民商事糾紛新難問題》，《上海自貿(mào)區(qū)法研究與動態(tài)》2013年第12期。

〔18〕2001年為了適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織的需要以及提高涉外商事案件的審判質(zhì)量，我國最高人民法院曾通過《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，對信用證糾紛等幾類商事糾紛規(guī)定了特定法院的集中管轄制度。關(guān)于該規(guī)定的背景及具體內(nèi)容，參見萬鄂湘：《加強(qiáng)涉外審判工作，全面迎接入世挑戰(zhàn)》，載最高人民法院民事審判四庭編：《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》第1卷，2001年版。

〔19〕參見中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁院揭牌 ，載http：www.cietac-sh.org/NewsDetails.aspx？tid=7&nid=575，2014年2月10日。

〔20〕1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會國際商事仲裁示范法》第28條第3款也規(guī)定：“仲裁員在當(dāng)事人明確授權(quán)時，應(yīng)按照公平善意原則或作為友好調(diào)解人作出決定。”

〔21〕朱克鵬：《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版，第195頁。

〔22〕詳細(xì)分析參見徐崇利：《從實體到程序：最惠國待遇適用范圍之爭》，《法商研究》2007年第2期。

〔23〕參見陳安：《中外雙邊投資協(xié)定中的四大“安全閥”不宜貿(mào)然拆除——美、加型BITs談判范本關(guān)鍵性“爭端解決”條款剖析》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2006年第1期。

〔24〕參見陳安、谷婀娜：《“南北矛盾”應(yīng)當(dāng)“摒棄”嗎？——聚焦中—加2012BIT》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。

〔25〕2012年6月12日，TPP協(xié)定的投資章節(jié)被披露，目前還沒有官方披露的文本。相關(guān)內(nèi)容可參見http：//tinyurl.com/tppinvestment ，2014年2月13日。

〔26〕中—加2012BIT第21條規(guī)定：外國投資者把爭端提交國際仲裁前，應(yīng)首先通過東道國的行政復(fù)議程序解決。在提出復(fù)議申請4個月后，如果該投資者認(rèn)為爭端仍然存在，或者不存在可用的此種救濟(jì)，則可將爭端提交國際仲裁；該投資者如果已經(jīng)就爭端在東道國當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，則僅在該國法院作出判決前該投資者撤訴的情況下，才可訴請國際仲裁。參見：商務(wù)部就中加雙百年投資保護(hù)協(xié)定進(jìn)行解讀，載中央政府門戶網(wǎng)站http：//www.gov.cn ，2014年1月15日。

〔27〕1965年華盛頓公約第42條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事雙方協(xié)議的法律規(guī)范處斷爭端。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端當(dāng)事國的締約國法律（包括它的沖突規(guī)則）以及可以適用的國際法規(guī)范。”

〔28〕參見鄭少華：《論中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的法治新議題》，《東方法學(xué)》2013年第6期。

〔29〕參見《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》“說明”部分。

〔30〕參見上海自貿(mào)區(qū)法庭庭長包蕾在復(fù)旦大學(xué)上海自貿(mào)區(qū)法研究中心與上海市法學(xué)會國際法研究會聯(lián)合主辦的“上海自貿(mào)區(qū)法治與國際法研究”研討會上的發(fā)言。參見《上海自貿(mào)區(qū)法庭中涉區(qū)民商事糾紛新難問題》，《上海自貿(mào)區(qū)法研究與動態(tài)》2013年第12期。

〔31〕參見前引〔12〕，徐崇利文。