城鎮化進程中集體土地開發利用若干法律問題分析

顧長浩　李萍

內容摘要：積極穩妥推進城鎮化，著力提高城鎮化質量，是解決農業、農村、農民問題的重要途徑。而如何從法律上給予并保障在城鎮化進程中農民參與的權利與機會，是城鎮化課題中極為重要的一個組成部分。從這一角度切入，筆者著重剖析了政府如何行使城鄉規劃制定權、如何保障城鄉規劃制定中的農民參與權、如何保障被征地農民的優先開發權等三個法律問題。從規劃制定權上而言，重視土地利用的現狀考量，在規劃編制過程中應當盡量避免與消除必要性和可行性所可能產生的利益沖突，而不能成為規劃實施時未經化解的社會矛盾。在農民參與權上，改變大多數情況下僅僅停留在程序性意義與功能的現狀，努力消除立法模糊、實施滯后的狀態，其中，決策者的觀念更新與立法上細化是重要環節。在優先開發權問題上，要在更高層次的法律理念上考慮土地優先開發權問題，而不是抱著現有的法條僵化理解執行法律：讓被征收的集體土地的農民集體通過招拍掛去競買原本屬于自己的土地，確立土地優先開發權需要突破現行土地出讓的招拍掛限制。

關鍵詞：城鎮化 規劃制定權 規劃參與權 優先開發權

諾貝爾經濟學獎獲得者、前世界銀行副行長斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）曾指出：21世紀影響世界的兩件大事，一是美國的高科技，二是中國的城鎮化。〔1 〕中國的城鎮化將是區域經濟增長的火車頭，將會產生重要的經濟效益。同時，城鎮化也將是中國在新世紀里面臨的第一大挑戰。〔2 〕依此而言，城鎮化不僅是中國發展的戰略性目標和必然性趨勢，而且是世界經濟發展中最重要的因素之一。

從世界范圍來看，城鎮化是一個世界性趨勢。對于中國這樣一個農村人口眾多、資源緊缺、環境脆弱、地區差異大的發展中大國，推進城鎮化，既是一個機會，又是一個挑戰。30多年來，中國城鎮化進程既呈現出舉世矚目的成就，又充滿著為人詬病的問題。以1980年到2010年的發展看，城市區域面積從5000平方公里上升為4.6萬平方公里，面積增加了8.2倍；城鎮常住人口從1.9140億增加到6.7113億，增加了2.5倍，人口城鎮化率為49.95%，其中，戶籍人口只有4.5792億人，戶籍人口城市化率只有43.15%；有2.1321億人沒有成為有戶籍的市民，占城市總人口比例為31.77%。〔3 〕上海2013年的常住人口約為2371萬人，戶籍人口約為1421萬人，來滬常住人口約965萬，占比為40.7%。〔4 〕因此，無論從全國整體還是上海局部情況看，土地城鎮化速度都遠遠大于人口城鎮化。

如此規模的城鎮化擴張，毫無疑問是以大量占用集體所有土地——主要是集體所有農用地為前提條件的。30多年來，集體土地征收與出讓之間巨大的價格剪刀差，支撐了中國的高速城鎮化進程。但是，從總體上看，征收后國有土地農民卻沒有在這一進程中獲得應有的生存保障與發展機會。這既是過去30多年中國城鎮化進程中效率優先、兼顧公平政策所產生的弊端，也是以追求公平與正義為目標的新型城鎮化所必須解決的一個宏觀性社會經濟問題。筆者認為，推進新型城鎮化的首要問題是矯正和改變歷史進程中發生了偏差的社會經濟發展目標及其各類制度措施。無論“三農”問題，還是“四農”問題，解決中國農村與農業問題的關鍵，就在于城鎮化進程中集體所有土地資源開發利用及其增值利益的合理分配。

城鎮化進程中的農民集體面臨著被動城鎮化與主動城鎮化兩種截然不同的路徑，被動城鎮化過程中的農民集體大多數面臨著失地、失（發展）權、失保障的“三失”困境，不僅沒有分享城鎮化進程中應得的土地增值紅利，反而成為新城鎮中二元結構社會中的弱勢群體。上海閔行九星村案例創造了主動城鎮化的成功之路，但是在未來的發展中卻又遭遇被動城鎮化的困境。九星村在1994年負債1870萬元，負債率高達84.8%，村民人均欠債高達4737.8元，經濟發展陷入低潮期。2013年，九星市場占地面積123萬平方米（1600多畝土地），建筑面積80多萬平方米，入駐全國各地商戶9000多家，年交易額達280億元。2012年，九星村全村實現總收入89210.2萬元，實現凈利潤27278.6萬元。2003年至今，連續蟬聯上海市經濟實力百強村第一名，位居中國經濟十強村第五名，中國名村影響力第四名。被稱之為“主動城市化”成功典型。但是，2007年市規劃管理局批復的規劃將九星市場所占用地的未來用途確定為“大部分綠地+部分住宅”，九星村也陷入了“被動城市化”的困境。

為什么會產生這一現象呢？這是需要決策者們正視與深思的重大社會經濟問題。從筆者曾經處理過的若干涉及集體土地的法律事務中發現，不論是主動城鎮化還是被動城鎮化進程中的農民（包括農民集體及其個體，下同），長期以來存在著一個被忽視的重大問題：如何從法律上給予并保障城鎮化進程中農民參與的權利與機會。其中，對于新型城鎮化發展中集體土地的開發利用至少應當解決三個法律問題：一是政府如何行使城鄉規劃制定權；二是如何保障城鄉規劃制定中的農民參與權；三是如何保障被征地農民的優先開發權。

一、關于如何行使規劃制定權問題

（一）研究規劃制定權的一個首要前提：厘清城鄉規劃與土地價值的關系

土地是人類生產與生活不可或缺的空間場所，是獨特的具有數量恒定特點的稀缺資源。無論人類科技多么發達，無論如何提高土地的利用系數，都不可能創造這一稀缺資源。在傳統民法時代，土地的價值，尤其是城鎮土地的價值主要由土地的面積、區位、自然條件等要素所決定。但進入城鎮化發展階段后，尤其進入高速城鎮化發展時期后，決定土地價值的法律因素發生了根本性轉變，由土地用途、建筑密度、建筑容積率、建筑高度等為主要內容的規劃參數，即以規劃法為主的行政法要素開始起主導作用，規劃法對于土地資源分配與利用以及對土地價值確定的作用已遠遠超過傳統民法要素。甚至可以夸張地說，規劃決定了土地價值。

什么是規劃？規劃是根據地理環境、人文條件、經濟發展狀況等客觀條件和城市整體發展計劃，協調城市各方面發展需求，對空間布局、土地利用、基礎設施建設等進行綜合部署和統籌安排的一項具有戰略性和綜合性的工作，〔5 〕城市規劃決定著城鎮化發展的方向和成敗。從法律上看，規劃制定就是對土地空間資源的人為支配，是對土地空間資源利用權利與義務的制度安排與統籌分配，它從根本上改變了傳統民法所有人對土地資源利用絕對自由的規范與保護，傳統民法功能已退居至第二位——在規劃法先定的權利、義務基礎上才能發揮其規范、調整和保護功能。

從總體上看，中國的城鎮化帶來了集體土地——特別是集體農用地的巨大增值效應，但是這一巨大增值利益具體落實在哪些區域、哪些地塊、增值多少、如何分配，卻是一個長期被立法所忽視的問題。政府以“為民做主”方式，通過城鄉規劃制定對這些增值利益的區域、地塊進行安排與分配，涉及對原有土地權利價值的再確定與再分配。但是，規劃制定要遵循哪些經濟效益，如何遵循經濟效益——包括宏觀經濟效益、微觀經濟效益及其相互關系處理，包括既有土地權利人經濟利益、未來土地權利人經濟利益及其相互關系處理，涉及不同區域、不同群體間的經濟利益及其相互關系處理，卻并沒有在立法時予以充分考慮，更沒有在城鄉規劃法律法規中予以體現。而且，這些增值利益落地還涉及是否應當遵循公平正義原則以及如何遵循公平正義原則的問題，等等。目前我國城鎮化過程中出現的諸多侵犯農民利益問題，其法律上的重要原因在于現行城鄉規劃法和土地管理法缺失這些重大原則，有權編制與制定城鄉規劃和土地利用規劃的決策者更沒有確立這樣的觀念和意識。對閔行區九星村集體所有土地的規劃編制與決策中就典型反映了這一問題。我們已經度過了“紙上畫畫、墻上掛掛、不如領導一句話”的早期規劃法時代，規劃法的意義和功能已逐漸被領導層所重視。但是，“隨便畫畫、任意改改”現象所反映的問題與弊端開始突顯出來。

（二）規劃編制的科學性：結合宏觀性準則與微觀性準則

城鄉規劃對土地資源利用權利與義務的分配功能可以分為兩大類：一類是宏觀性的空間資源利用的分配，它從大尺度視野發揮規劃的綜合平衡、統籌兼顧等宏觀調控作用，它的影響規模大、范圍廣、涉眾多，各類總體規劃（包括分區規劃）是其典型表現。毫無疑問，總體規劃制定需要一些宏觀性準則作為指導。另一類是微觀性土地資源利用的分配，它首先涉及原集體土地所有權人（包括使用權人）的權利義務的分配與再分配，必然對特定地塊的農民產生直接的正負利益影響，控制性詳細規劃是其典型表現。同樣道理，控制性詳細規劃制定需要微觀性準則作為指導。對于宏觀性準則和微觀性準則，無論從直觀角度，還是從內涵角度分析，似乎差異性都很大，但必須看到，在規劃編制的過程中，這兩個準則是緊密聯系、相輔相成的。宏觀性空間利用分配必然需要對微觀性空間利用進行統籌平衡，微觀性空間利用分配則是宏觀性空間資源利用分配目標實現的具體化工具。然而，對微觀性空間資源利用現狀了解把握不夠，或者研究分析視角方法失誤，不僅將導致微觀性空間資源規劃實現難，而且影響宏觀規劃目標的有效和有序實現。因此，要做到規劃編制與制定的科學性，不僅要明確并遵循宏觀性準則和微觀性準則，而且要將兩者有序地結合起來。從九星村規劃制定案例來看，存在著控制性詳細規劃制定缺乏微觀性準則的缺陷。

（三）規劃編制的民主性：利益保護與利益平衡

規劃編制和制定當然要遵循科學決策原則。但什么是科學決策？決不能將科學決策簡單化為經濟效益的數學公式計算，尤其是社會經濟領域的決策事項。規劃編制的意義與功能決定了規劃編制不僅需要科學決策，還需要民主決策，并使科學決策與民主決策相結合、相協調。只有兩者結合并協調，才能更好地調整與平衡各種利益關系，具體包括：社會公共利益與被征地農民利益、用地單位利益與被征地農民利益、被征地農民利益與城鎮居民利益、局部利益與整體利益、眼前利益與未來利益的平衡與調整等。對于民主決策來說，可以簡單化為少數服從多數，但也應有不可忽視的必要前提。在城鎮化過程中，規劃對集體土地資源分配利用方面必須遵守的一個重要前提是：對被征地農民既有利益的充分保障與未來發展權的必要保障，這個前提不容忽視，既不能簡單地以少數服從多數來解決爭議，更不能簡單地以公共利益至上而忽視，甚至無視、犧牲被征地農民的利益。否則，難以實現和諧社會的建設目標。九星村案例提示我們：必須改變過去規劃編制“見物不見人”的傾向，即脫離了“人”的要素和“人”的利益考量而在土地上簡單畫畫。這樣不考慮各方利益平衡，尤其是不考慮被征地農民實際利益保障的規劃，必然是難以實施的。

（四）一個被忽視的微觀經濟準則：土地的未來利用效益必須大于原來利用效益原則

從閔行九星村主動城鎮化后面臨被動城鎮化案例中，我們不難看出，在規劃編制中有一條最重要的事實被忽視了——那就是土地利用的現狀考量。筆者在此所說的對土地利用現狀的充分考量，并不是說規劃必須按照現狀來編制。對于規劃制定者來說，需要研究與考慮的因素眾多，尤其是總體規劃的編制。但各類自然因素、經濟因素、社會因素、政治因素等，最終是要落實在可行性上。在規劃編制過程中應當盡量避免與消除必要性和可行性所可能產生的利益沖突，而不能成為規劃實施時未經化解的社會矛盾。

閔行九星村案例反映出的問題，就是在主動城鎮化過程中成功實現互利共贏的集體經濟組織如何避免陷入被動城鎮化互負同輸的困境。不僅要使原集體土地使用權人既有利益獲得充分的保障，而且要避免未來土地使用權人負擔不起獲得土地的費用——試想，欲征收九星市場土地進行綠地建設項目、保障性住房建設項目承擔得起取得該塊土地的征收成本嗎？這與在上海黃浦、靜安的中心地段拆除高樓大廈建造保障性住房具有類似的不可行性。我們的規劃決策者會作出在黃浦、靜安中心地段拆除高樓大廈建造保障性住房的規劃決策嗎？那么，為什么卻可以在九星市場這塊土地上任意行政呢？至此，城市規劃制定必須遵循的一個基本原則已浮出水面：土地的未來利用效益必須大于原來利用效益。只有這樣才能滿足原集體土地使用權人利益保障的需要，避免未來土地使用權人產出小于投入的不可行性。當然，從城鄉規劃的宏觀效益考慮可以適當調整這一原則在微觀地塊的具體適用——例如九星村市場確實有必要調整為綠地項目和保障性住宅項目，但必須在一個大于九星村市場所占土地的范圍內遵循與實現土地的未來利用效益必須大于原來利用效益這一原則。目前的問題是：閔行九星村案例反映出這一原則既沒有被規劃制定者所重視，更沒有被立法所肯定和確認。我們不得不批評規劃制定中“隨便畫畫，任意涂涂”的行政任意。筆者過去在農場工作時曾經歷過這樣的事例：為了一條河視覺上的美觀就拉直彎曲的河道，而讓知青們寒冬臘月天去開河。后在水文科學知識學習中知道，洪水泛濫時，拉直的河流會比彎曲的河流產生更大的破壞力。九星村的規劃案例是否也是這樣的現象呢？早期規劃發展階段的“紙上畫畫”的無用之哀嘆，已轉變為對今天“隨便畫畫”的官僚主義的批評了。

就閔行九星村案例分析，筆者認為以下幾點必須認真考慮：一是土地現狀利用利益與未來規劃所涉利益如何平衡的問題；二是局部個體利益與整體社會利益如何平衡的問題；三是上述利益平衡對規劃實施可行性的影響。簡單主觀地完成了規劃編制工作，確實也能夠提升土地價值。但是如果不能提供一套系統解決問題的方案，去平衡現狀利用利益與未來規劃所涉利益，不能在更廣范圍內平衡好個體局部利益與整體全局利益，城市土地價值就不可能最優化、最大化，相反還會帶來社會不穩定的負面效應。而這些問題是我們不得不考量權衡的。

在城鎮化進程中的土地規劃編制，實際上就是在創造城市的未來需求，提升城鎮化進程中土地未來價值，只有使土地利用的未來效益高于土地利用現狀效益，城市規劃才具有可行性和可操作性。因此，這一經濟效益原則應當成為城市規劃制定過程中必須遵循的一個基本原則，并使之法治化，以防止和避免行政強權無視被征地農民的基本權利。

（五）規劃制定準則的法治化：被征地農民基本權益保障的法律基礎

規劃制定決策權行使必須遵守的原則，當然不僅僅包括前述土地利用的未來效益應當高于現狀利用效益原則，還涉及一系列其他原則，例如，對被征地農民各項權利的全面保障——至少應當包括既有權益充分保障、生存權利的社會保障、可持續發展權的必要保障三方面。這些權益保障的基本原則應當通過立法明確，即使民主決策也必須遵守，以防止和避免通過簡單的少數服從多數決策來剝奪被征地農民的基本權利，更要防止和避免行政強權無視被征地農民的基本權利。此外，城市規劃制定中必須遵循的原則是在實踐中不斷變化發展的，應當根據實踐經驗的總結而不斷調整完善。

二、關于規劃制定過程中的公民參與權

（一）規劃制定過程中的一般公民權利：知情權、參與權、表達權、監督權

我國公民在立法決策、公共政策制定過程中的知情權、參與權、表達權、監督權不僅已經獲得了社會共識，目前的關鍵在如何更好地實施，如何在具體事項中得以實現。讓公眾擁有知情權、參與權、表達權、監督權，是城鄉規劃制定過程中不可或缺的制度內容。這些公眾參與規劃制定中的一般性權利，在目前法律規定中是有所明確的。譬如，按照《城鄉規劃法》的規定，城鄉規劃在報送審批前，應當依法將規劃草案公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見，公告時間不得少于三十日。而且，組織編制機關也必須考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由。〔6 〕《上海市城市詳細規劃編制審批辦法》中對于征求社會各方意見也提出了明確要求，規劃編制部門應當征求有關專業管理部門和所在地的單位代表以及市、區、縣、鄉、鎮代表對初步規劃涉及方案的意見；對于未采納的，必須在編制報告中說明。〔7 〕但不能不指出的是，在制度設計層面和具體事項實施層面，這些一般性權利的實現，仍有需要進一步完善之處。目前在制度化方面，關鍵是如何讓公眾參與的這些一般性權利能夠在操作性規則制定上完整、合理地體現；在具體事項操作方面，關鍵是如何讓這些權利的真正實現，而不是形式主義地走過場，能夠真正形成對決策者的約束力。但是，僅有這些一般性的參與權利是不是就夠了？當然不夠，從閔行九星村案例中我們可以看到，除了落實這些一般權利外，還有一部分特殊的公民權利必須引起我們重視，這往往是實踐中引發矛盾的核心。

（二）規劃制定過程中特殊的公民權利：基本利益保障權

在規劃制定過程中，為什么不能忽視，或者說要特別重視特殊的公民權利呢？如果認真觀察公民在立法決策、公共政策制定過程中的參與現象，可以看到，至少有兩種有明顯差異的參與行為：一種是有直接利益關系的參與，另一種是無直接利益關系的參與。規劃制定過程中的公民參與就包括上述兩種形式。

作為無直接利益關系的公民在立法決策和公共政策制定中的一般參與，包括前述四項權利的有效和有序地實現。但作為有直接利益關系公民的參與，除了上述四項權利外，還應當包括其基本利益保障權這一實體性權利以及因此而必須的程序性權利。《行政許可法》第47條中關于涉及第三方利益的行政許可必須召開聽證會的制度，《城鄉規劃法》第26條、第46條、第50條、第60條關于聽證會的制度規范，都是有關直接利益關系當事人（行政法上稱為利害關系人）的基本權利保障制度。這類聽證會制度不能理解為僅僅具有程序性意義和功能，而應視為相關當事人與決策主體的意見溝通、利益交換的互動過程，決策者負有保障其基本權益的職責。否則不僅對當事人而言是不公平的，而且所決策的方案也將是不可行的。

目前頻發的群體性矛盾，固然有一個過度市場化社會中非理性追求個體利益因素在作祟，但不可否認的是確實存在著決策者輕視有直接利益相關人權益的權力至上、權力高于權利的觀念意識與行為慣性。

（三）公民參與權在規劃制定程序中的形式和意義：科學性與民主性的體現

有直接利益關系當事人的基本權益保障權的法律保障，不僅是決策民主化的體現，也是決策科學化的必要條件。兼聽則明，不僅是民主決策的具體形式，也是科學決策的必須程序，不弄清直接利益關系人的利益訴求，顯然是難以作出土地利用的未來效益大于現狀效益的決策的，其制定的規劃也必然包含不可行的因素，類似的例子已經很多。上海舊城區改建（舊區改造）中實施的“兩次征詢（被征收居民）意見”制度，〔8 〕就是針對有直接利益關系當事人的行政與公民互動決策制度，在其他各項參數不變的前提下在可行性方面獲得了卓有成效的進步。這一程序性制度應當在規劃尤其是控制性詳細規劃制定中有序實施和實現，其法律意義在于被未來規劃改變土地用途等規劃參數的原集體土地所有人的基本權利——生存權與發展權 〔9 〕應當通過政府與被征地者集體互相溝通、互換利益來予以保障，在程序形式上滿足特別多數議決制的一般原則，〔10 〕而不是簡單地聽取意見。

中國引進聽證制度已取得了明顯的成效，但大多數僅僅停留在程序性意義與功能的水平上，如何落實與實現仍然處于一個立法模糊、實施滯后的狀態，還需要社會各方進一步的努力。其中，決策者的觀念更新與立法上細化是重要環節。

三、關于土地優先開發權

（一）土地優先開發權制度缺失是造成城鎮化進程中一系列利益失衡現象的重要制度原因

在我國城鎮化過程中，原有土地權利人喪失對土地的開發權是個較為普遍性的現象和問題。這一現象不僅發生在征收集體所有土地領域，也發生在征收國有土地上房屋領域。目前征收國有土地上房屋的操作方式，基本不考慮原土地權利人的既有權利而搬遷原有權利人土地及其房屋，然后通過招標、拍賣、掛牌程序引入新的土地開發主體。這種操作模式，對于國有土地上的被征收房屋的居民而言，由于僅涉及其房屋財產權的補償以及居住權的保障，影響相對較小，而且現行地方規章已能給予超市場化的充分的補償保障。〔11 〕

但對于被征收集體土地及其房屋的農民來說，不僅涉及房屋財產權補償、居住權的保障，而且涉及生存權保障與發展權保障，其影響遠遠大于城市居民。農民在土地房屋被征收的同時，往往因失地也隨之失去了“業”，喪失了可持續發展的生活來源。“征地農民就業難”就成為征地農民普遍抱怨的一個社會問題。農民失去土地后，客觀上必然產生轉向其他行業的客觀需求。但由于失地農民普遍存在文化素質和勞動技能偏低的現狀，在就業競爭中明顯處于劣勢地位。這一城鎮化過程中最尖銳的矛盾顯然是與土地問題相關的，有數據表明：60%的農民上訪是因為土地問題，〔12 〕這已成為當前城鎮化進程中征收農村集體土地方面不容回避的突出問題。幾乎所有地區，包括是經濟發達地區、大中城市郊區，都存在征地造成農民失地、失業的問題。上海市也沒能例外。在筆者經辦的諸多征地補償信訪案件中，很多是農民沒有合適的就業機會和能力，導致被征地多年后仍上訪，提出早年征地補償安置適用政策錯誤、補償標準過低、不公平等等，而其背后的實質性問題是被征地農民失地后就業無著落。

（二）優先開發權制度的理論基礎與實踐理由

1.優先開發權的原理與實踐之一：先占原則。

先占原則是民法上一個重要的原則。民法上的先占原則，是指先占人以支配和管領之意思，先于他人占有無主物從而取得該物所有權的法律制度，〔13 〕以所有的意思，占有無主的動產，而取得其所有權的法律事實。人類歷史上最初的土地所有制度就是從先占這一事實基礎上演變過來的。以占有事實而獲得無主物所有這一法律制度所遵循的原則是穩定社會經濟關系，促進對物的有效利用。集體土地所有人是集體土地的當然的、合法的占有人，并非源于對無主之物的先于占有，從上述法理推論，其應享有比先于占有人更多、更優的權利。但在中國30多年來的城鎮化進程中的現實卻是被征地農民在土地被征收時，沒有獲得自己所有土地的開發建設權，并且由此而失去了分享城鎮化進程中土地增值收益的權利和可持續發展的機會。當被征地農民看著自己的土地變成了工廠、商場、商品房，而自己卻失地、失業、失社會保障（或低社會保障）時，權利不公平的感受顯然是難以抹平的。從現行法律看，農民不能獲得自己所有土地開發建設權卻是符合法律規定的，或者說，征收集體土地時留給農民開發建設土地卻是沒有法律依據的。當九星村農民要求像江蘇華西村農民那樣獲得建設用地使用權時，政府部門給予“你們必須通過招拍掛才能獲得”的回復也是有法可依的。但只要將這一現象背后的法律弊端揭示出來，其不合理性是可一目了然的，即沒有賦予農民在被征收集體土地時獲得自己部分土地優先開發權是現行土地法律制度的一大缺陷。而這一法律制度缺陷顯然是計劃經濟時代固定資產投資集權制所造成的，并延續至今。迄今為止，被征地農民失地、失業、失保障的現象，與這一制度缺陷有著內在的關聯。而今已進入了新型城鎮化時代，已到了從根本上消除這一缺陷的時候了。比較前面所述的先占原則，毫無疑問的提示是：集體土地所有人應當比無主物的先占人享有更優位的權利，應當優先獲得自己所有土地的開發權，這是一種自然而當然的權利。從另一角度看，被征地農民也是先于土地開發商而“占有”自己使用的土地，享有優先開發權也符合先占原則的理論邏輯。當然，也許正如一位學者所詮釋的那樣，還可以從人性的角度來解釋，古語說“先入為主”，人們總是覺得先占性可以成為辯護的充分理由。一種制度的合理性雖然不能歸結為設計者或行為者的動機和意圖，但我們不要忽視這種基本人性中可能包含的某種更高的智慧。〔14 〕這就是資源利用的有效性、穩定性考量。依此集體土地所有人應比一般先占人具有更充分獲得優先開發權的理論理由與實踐必要。

2.優先開發權的原理與實踐之二：優先購買權

優先購買權也是民法理論上的一重要權利，又稱先買權，是指特定人依照法律規定或合同約定，在出賣人出賣標的物于第三人時，享有在同等條件優先于第三人購買的權利。優先購買權是民商法上較為重要的一項制度。在出賣人所有權行使上設置的這一負擔，是以犧牲出賣人和第三人的權益為代價，換取對先買權人特殊權益的保護。民法上的優先購買權制度自拜占庭時期的羅馬法于租佃關系中確立之后，被法國、德國民法典繼承，并得以完善和發展。〔15 〕中國古代宋代在關于私有田宅交易的法律中規定，在同等條件下，親鄰享有優先購買權。《宋刑統》中就有“應典賣倚當物業，先問房親；房親不要，次問四鄰；四鄰不要，他人并得交易”的優先購買權規定。〔16 〕優先購買權作為民法上的一項制度能夠長期堅持下來，并被社會所接受，必有其合理性，而正是這種合理性和正當性滿足了社會主體對有社會正面價值的制度的理性追求。〔17 〕與承租人的優先購買權相比，基于債的關系的承租人都有優先購買權，更何況是基于物權關系的原土地權利人呢？在集體土地開發利用過程中，原土地權利人在集體土地被征收后享有優先開發權不僅基于同一價值判斷，而且更具為充分的合理性。筆者只能認為：集體土地所有權被無視，是計劃經濟時代集權制形成的法律制度的一個根本性缺陷，目前已經不符合市場經濟發展的歷史需要，而且造成了很多社會弊端，必須予以改變。

3.土地優先開發權是土地所有人的應然權利。

無論從理論上還是實踐上，優先開發權都應當是原集體土地所有權人自然而應然的權利。土地優先開發權制度缺失既是中國城鎮化進程中土地資源分配與利用中的立法盲點，也是其所積聚弊端的制度原因之一，并且是未來新型城鎮化進程中土地資源的分配再分配中弊端與問題的消解之策。當前，亟需立法確立原土地使用權人（集體土地所有權人）對于所占有土地的優先開發權的法律制度。確立這一制度，在集體土地開發利用中讓原土地權利人的優先開發權，有著現實的必要性和價值意義：一方面，設定優先開發權的基礎和前提是原土地權利人已經先于土地被征收后新的開發者而占有使用土地的法律事實。為了盡可能維護穩定經濟生活秩序，相比于新的土地開發者，原土地權利人農民與被征收集體土地之間有更大的利害關系。法律作為利益分配的調節器，應當堅持“兩利相權取其重”的價值取向進行平衡。另一方面，法律制度的內在理念之一是保護弱勢群體，實現社會公平正義。其關鍵之處在于，在集體土地開發利用過程中，與新的土地開發者相比，原有的土地權利人的農民更容易受到征地所帶來的負面影響。由此，原土地權利人農民就成為了一定程度上的弱勢群體，需要“優先發展權”制度的保障，這既利于體現法律制度的公平理念，從而盡可能以減少糾紛和矛盾的產生，避免在制度上給城鎮化發展帶來障礙。

4.賦予優先開發權是農民可持續發展的物質保障。

很多專家學者提出農村集體土地開發利用中有一個突出的問題就是征地補償標準過低，這只是一個表象性問題，還停留在對被征地農民的一次性補償標準高低的思考上。更深層次的問題在于，計劃經濟體制下形成的這一立法根本忽視了被征地農民可持續發展的權利，而賦予優先開發權就是基于農民長遠利益保障繼而賦予農民以可持續發展的權利。中共中央十八大報告提出“解決好農業、農村、農民問題是全黨工作重中之重，城鄉發展一體化是解決三農問題的根本途徑”，并強調“改革征地制度，提高農民在土地增值收益中的分配比例”。國務院發展研究中心農村部部長徐小青曾指出：“在現行征地制度下，農民無法公平分享土地資本化后的升值收益，實際上被甩出了工業化、城鎮化的進程”。〔18 〕賦予被征地農民優先開發權，就是要改變過去農民失去土地、失去固定的經濟來源、生存面臨困難與挑戰的狀況。征收集體土地的一次性補償費方式不是長久之計，根本性方法與措施就是賦予農民優先開發權，解決他們長遠發展，這才是“權為民所用，情為民所系，利為民所謀”。

（三）優先開發權制度的實現形式

從土地優先開發權制度的實現形式看，有征收留用地、土地補償費轉換、增值利益分享等多種形式。現行制度中已經開始試行推進的集體土地征地留用地制度，就是優先開發權的一種嘗試。上海市早在2005年6月12日由市政府批轉執行的市農委、市房地資源局、市規劃局《關于本市實施農村集體征地留用地制度的暫行意見》，就明確提出了“探索征地制度改革，適當安排農村集體征地留用地”的要求。〔19 〕具體是指在征收農村集體土地時，核定一定比例的土地指標，留給被征地的村集體經濟組織，用于發展非農產業經營性開發，為失地農民提供就業崗位和股金分配，長期保留村集體經濟組織和農民在土地上的發展權和財產權，從而使被征地農民的收入真正隨著城市化的進程而“水漲船高”。這個比例一般是針對按照規劃可以轉為建設用地的實有土地，原則上按照5—10%留給村集體經濟組織，留用地用途主要是能使農民獲得長期穩定收益的項目開發，如標準廠房、商鋪、倉儲等不動產項目。這種征地留用地制度的改革試點就是試圖改變原有不合理補償制度的一種探索，具有理論與實踐上的合理性，但是由于操作中的各種復雜因素，還未能在上海獲得有效的實施。不過，這一制度在江蘇、浙江、北京等省市已得到了實際的運用。

現行《土地管理法》所確定的征地補償制度給予被征地農民集體及其農民的補償是一種單一的貨幣形式，包括社會權益保障也是以支付安置補助費來實現保障的。這種單一的貨幣補償，使被征地農民成為一個土地征收損失補償的被動的承受者，不是一位土地使用權的權利行使者，從而沒有成為土地性質改變、土地用途改變中增值收益的開發者，也就失去了分享土地增值收益的機會。這是計劃經濟體制、集權式管制型土地管理制度不尊重甚至無視農民集體所有權的理念與行為在集體土地征收制度中的典型表現。這一問題解決的關鍵在于決策者觀念意識的改變，即應從尊重農民集體土地所有權、而不是便利政府獲得建設用地的角度調整立法思路，對于這一制度的實施采取疏導而不是阻塞的態度與措施。譬如，可以允許被征地農村集體經濟組織及其農民的土地補償費優惠獲得商業性開發的建設用地。在我國臺灣地區的區段征收制度中有“抵價地”概念及制度規范，就是被征收不動產所有人可以以其被征收不動產的補償價值換取自有自用的建設開發用地，其中對抵價地原土地所有權人權利保障最重要的要件是抵價地補償。〔20 〕

閔行區九星村案凸顯出了其中的優先開發權問題的必要性。但對于土地優先開發權制度，還有一個極為重要的環節，就是優先權如何獲得？閔行九星市場的吳恩福董事長曾對此提出困惑：即使日后符合規劃，他們也需要通過招標、拍賣、掛牌等方式獲得土地開發權。這就是問題的關鍵所在——招拍掛制度與土地優先發展權之間存在沖突。就是說，招拍掛制度客觀上排除了土地優先開發權制度。

如果直接對照現有規定，確實存在與現行土地供應制度不一致和沖突的問題。《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。〔21 〕因此，對于九星市場所在集體土地，在日后被征收后，即使符合規劃用途，其作為商業用地，其供應也需要通過招標、拍賣或者掛牌方式取得。而如果以此制度為前提，原土地權利人的土地優先開發權就可能無法實現。簡單從法律規定來看，如此操作完全符合法制精神和要求，無可非議。但是如果進行更高層次的理性思考，就會發現機械僵化適用法律所帶來的缺陷，甚至可以說荒謬之處：向城鎮化提供廉價土地的集體土地竟然被要求通過招拍掛去競買原本屬于自己的土地。按照“先占原則”，作為被征地的原所有人分享土地增值利益是一種優先權，是一種優先于其他人獲得土地增值收益的應然權利。這一合理補償既包括獲得貨幣形式的經濟補償，也包括直接獲得土地進行開發建設的權利，正如在房屋共有、房屋租賃關系中，在該房屋被交易時，共有人或承租人有優先購買權那樣。這一優先權的法理邏輯就是物盡其用，就是讓物獲得更有利于社會財富增長、合理分配和社會穩定的制度安排。由此，當前，我們必須要在更高層次的法律理念上，考慮土地優先開發權問題，而不是抱著現有的法條僵化理解執行法律：讓被征收的集體土地的農民集體通過招拍掛去競買原本屬于自己的土地，確立土地優先開發權自然而當然地要求突破現行土地出讓的招拍掛限制。

我國人口城鎮化水平已超過了50%，已超過了世界平均水平，但以常住戶籍人口計算的城鎮化水平卻只有35%左右。〔22 〕因此，農村與農民問題仍然是中國城鎮化進程中的基本問題。解決這兩個問題的關鍵點就是農村集體土地資源開發利用的合理化。現有集體土地開發利用中存在著一些不容忽視的弊端，很多都是制度層面的問題。這些制度上的弊端和缺陷，不僅影響到農民利益的保障，還在一定程度上阻礙城鎮化的順利推進。因此，筆者結合工作實踐，提出上述制度建議，以期能夠在制度層面為促進新型城鎮化的順利推進和發展貢獻一份力量。

〔1〕周建順、劉志剛：諾獎得主——21世紀對世界影響最大的兩件事，載http：//www.china.com.cn/chinese/EC-c/411853.htm，2013年10月12日。

〔2〕秦佑國：《城市化進程中土地開發利用的思考》，載http：//q.sohu.com/forum/121/topic/27205711。

〔3〕韓康：《中國城鎮化發展風險》，《改革內參》： 2013年第10期。

〔4〕上海常住人口約2371萬 5區流動人口超戶籍人口，載http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201212/12/t20121212_23930017.shtml，2013年10月12日。

〔5〕城市規劃可行性研究報告，載中國產業競爭情報網http：//www.chinacir.com.cn/2012_xmky/339195.shtml，2013年5月10日。

〔6〕《城鄉規劃法》第26條：城鄉規劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時間不得少于三十日。 組織編制機關應當充分考慮專家和公眾的意見，并在報送審批的材料中附具意見采納情況及理由。

〔7〕《上海市城市詳細規劃編制審批辦法》第14條（征求社會各方的意見）：組織編制單位在組織編制城市詳細規劃時，應當征求有關專業管理部門和所在地的單位代表以及市、區、縣、鄉、鎮人民代表對初步規劃設計方案的意見；對未采納的意見，應當在編制報告中予以說明。

〔8〕兩次征詢制度：是本市舊區改造中的一項重要的決策民主制度，是指“征詢改建意愿”和“征詢征收補償方案”。第一階段征詢，主要解決居民是否愿意改建的問題，即因舊城區改建房屋征收范圍確定后，房屋征收部門應當組織征詢被征收人、公有房屋承租人的改建意愿，有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可實施。第二階段征詢，主要解決如何補償問題，即明確因舊城區改建需要征收房屋的，征收決定作出后，在廣泛聽取意見、舉行聽證會、修改方案基礎上，征收部門必須組織被征收人、共有房屋承租人根據征收補償方案簽訂附生效條件的補償協議。如果在規定簽約期限內達到比例的（不得低于80%，具體由區縣政府規定），協議生效；否則，征收決定終止執行。

〔9〕關于基本權利的具體內容涉及另一個既有制度改革與改進的課題，本文不再展開。

〔10〕特別多數決制是指與簡單多數議決制不同的一種民主表決制度，其要求某項決策事項必須經過三分之二或更高比例多數的同意。

〔11〕2011年10月19日，上海市政府發布的《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》規定，對于征收房屋的，除給予市場化評估部分外，還給予30%的價格補貼，同時如果房屋屬于舊式里弄房屋、簡屋以及其非成套獨用房屋的，還給予不超過15平方米的套型面積補貼，如果還達不到人均22平方米的標準，還要增加保障補貼。

〔12〕趙蓓蓓：《如何解決失地農民問題？——訪國務院發展研究中心農村部部長韓俊》，《人民日報》2005年12月9日，第16版。

〔13〕〔14〕王凌云：《論先占原則》，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》第一卷，中國法制出版社2000年版。

〔15〕葉知年：《對不動產先買權若干問題探討》，《福州大學學報》（社科版）1998年第3期。

〔16〕陳熙：《淺析宋代“先問親鄰”制度》，《科教文匯》2008年第14期。

〔17〕周艷：淺析優先購買權，載中國民商法律網http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=26183，2012年10月26日。

〔18〕張楓逸：讓農民持久分享土地增值收益——從國務院通過《土地管理法修正案（草案）》說開去，載中國國土資源http：//www.mlr.gov.cn/xwdt/xwpl/201212/t20121211_1164463.htm，2013年8月10日。

〔19〕據了解，上海僅在閘北區有過征地留用地制度試點。

〔20〕劉守英：《我國臺灣地區土地征收的做法與借鑒》，《調查研究報告》[2012年第114號]， 載http：//www.wzlib.cn/ztsjk/zjsj/201211/ t20121109_147355.htm，2013年11月12日。按照臺灣地區相關土地法律，抵價地由土地所有權人申請，以征收后可供建筑的抵價地進行折算來抵付地價補償。土地所有權人領回的抵價地面積，由所轄直轄市或縣（市）主管機關按其應領地價補償費與區段征收補償抵價總額的比率計算其應領的權利價值，并以實際領回抵價地的單位地價折算。抵價地面積，以征收總面積的50%為原則。如遇特殊情況，也不得少于40%。如果進行過農地重劃的，該重劃地區部分不得少于45%。

〔21〕2002年4月3日，國土資源部發布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》設定了招標、拍賣和掛牌制度，第四條規定商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓。

〔22〕中國推進城鎮化 戶籍制度改革需并進，載中國新聞網http：//www.chinanews.com/hb/2013/04-11/4722335.shtml，2013年11月10日。