跳脫現有法律框架的農村土地改革方案

黃陶瑞子

[摘 要]我國在推進改革開放、發展社會主義市場經濟的過程中，形成了城鄉二元經濟結構，確立了城鄉二元土地所有制，這是我國作為發展中國家在改革開放和社會主義現代化進程中的必然結果，但由此造成我國當前土地要素流轉渠道狹小、土地資源配置效率低下、土地增值收益分配不公等現象。為鞏固改革開放以來取得的成果，完善社會主義市場經濟體制，黨的十八屆三中全會提出了深化土地改革的方案。但其中諸多政策提法與我國現行法律規定存在差異，從而引申出許多值得探討的法律問題。

[關鍵詞]城鄉統一建設用地市場；建設用地使用權；土地承包經營權；宅基地使用權

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）05 — 0052 — 02

一、以“確權”為前提

仔細研讀不難發現，本次土地改革方案是以“確權”為基礎和前提的，即要“完善產權保護制度”、“健全歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度”。既然“確權”是要明確產權和完成產權保護制度，那么，首要應當明確“產權”這一概念。

“產權”概念并非黨的十八屆三中全會首創，而是由黨的十六屆三中全會率先提出。究竟什么是產權？其似乎很容易跟“所有權”混淆。確實，“產權”是基于所有權的排他性和完整性在社會經濟活動中失效而提出的，是經濟所有制關系的法律表現形式。 從法律角度對其定義，產權是指財產所有權，即所有權人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權力；并且，產權還指與財產所有權有關的財產權，這種財產權是所有權部分權能與所有人發生分離的基礎上產生的，即非所有人在所有人財產上享有、占有、使用以及在一定程度上依法享有收益或處分的權利。

本次土地改革方案中強調“完善產權保護制度”，有學者認為體現了“弱化農村集體土地所有權，強化農村土地占有、使用、收益、處分權能”的政策傾向。的確，要建立城鄉統一的建設用地市場，必須強化農村土地的用益物權，弱化所有權。其原因在于，試想一部分土地進入市場、與國有土地同權同價后，這部分土地便屬于城市規劃區內范圍之內。但根據我國《憲法》第10條的規定：“城市土地屬于國家所有”、“農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”，這部分進入市場、屬于城市規劃區范圍內的土地究竟是國家所有還是農村集體所有呢？如果屬于國家所有，將會導致農村集體所有的土地無形流失、不斷減少的現象；如果屬于農村集體所有，今后城市的土地就不完全是國家所有，也會有集體所有，這樣是否又會導致政策違憲呢？由此一點便可看出，本次土地改革方案涉及大量值得探討的法律問題。

二、以“三權”為重點

（一）建設用地使用權

本次土地改革方案提出要建立城鄉統一的建設用地市場，“在符合規劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同股同價”。其直接目的是為了將土地溢價的收益歸還給農村和農民，解決當前我國地方政府在“土地財政”執行過程中土地增值收益分配不公、農民利益受損的問題。然而，其中“農村集體經營建設用地”的概念令人疑惑。

理論上，“建設用地”通常僅指《物權法》第135條規定的，處于城市規劃區內、依法屬于國家所有的建設用地。但根據我國《土地管理法》第4條的規定，建設用地還包括農村集體所有的，用于興辦鄉鎮企業、村民住宅、村內建設公共設施等的那部分建設用地，即農村集體建設用地。而農村集體建設用地又可進一步劃分為農村集體經營性建設用地和農村集體公益性建設用地。前者指具有生產經營性質的農村建設用地，比如鄉鎮企業用地；后者指在農村集體經濟組織內部從事公益事業的建設用地，如農村集體管理用房、養老設施、道路等。

本次土地改革方案中納入市場流轉、以期建立城鄉統一建設用地市場的農村土地主要是指農村集體經營性建設用地，但根據《土地管地法》相關規定，我國當前農村集體建設用地，不論是農村集體經營性建設用地還是農村集體公益性建設用地都不就能直接入市交易，只能通過國家征收的形式，先行成為國家所有的土地，而后再進入市場。這就出現了本次土地改革方案與我國現行法律規范相矛盾的地方。這一矛盾也是我國民法學界長久以來的爭議焦點，“農村土地所有權的主體既然是農村集體，為什么不能由其處理、支配自己所有的土地呢？無論從程序的建化還是利益的公平分配，亦或是從所有權的觀念來看，似乎都應該讓集體土地進入建設用地范疇”。 但是，我國現行法律在這一點在明顯沒有開放的跡象，那么在政策有利但與法律無法銜接的情況下，修法與否是一個問題。

（二）土地承包經營權

土地承包經營權是極具我國特色的社會主義農村經濟體制改革的產物，關于農村承包地及土地承包經營權流轉的問題，學界一直存在“禁止流轉說”與“開放流轉說”之爭。本次土地改革方案明確提出，要“賦予農民對土地承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營地權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股，發展農業集體化經營”，無疑再次掀起了這場學術之爭。

首先，是權利屬性的判定問題，即土地承包經營權的性質判定問題，主要是“物權說”與“債權說”之爭。“物權說”從物權的一般概念出發，依據物權法的基本原則和我國《民法通則》第80條第2款關于土地承包經營權的規定，認為土地承包經營權是物權；進而認為“土地承包經營權的入股、轉讓、互換、抵押，發生物權變動后果的流轉” ，即土地承包經營權的流轉是對其交換價值的支配，一旦發生流轉，原承包人就不再享有該項土地承包經營權，而是由受讓人享有，成為其獨立財產和獨立責任。“債權說”基于《物權法》對地承包經營權的設立采用債權合意主義，即以承包經營合同為成立基礎和實現方式，主張“將土地承包經營權分離出一種直接經營土地的權利，同時使該直接經營的權利自由流動，便可實現土地直接利用的商品化” ，即土地承包經營權的流轉，是農戶保留承包權，僅以經營權進行流轉，實質上是債權的流轉。盡管債權說主要出于避免農村失地風險的社會保障目的，但我國傳統民法理論一直視土地承包經營權為類似于永佃權的物權，更重要的是基于“物權法定”原則，既然《物權法》已經將土地承包經營權定位用益物權，那么土地承包經營權就應當是物權性質的，其流轉變動就應當發生物權變動的后果。

其次，是流轉方式的問題，本次土地改革方案提及允許“土地承包經營權的抵押、擔保”和“土地承包經營權的入股”，也就是說，允許土地承包經營權抵押、擔保或者入股的方式進行流轉，這兩種流轉方式是否可行呢？其一，關于土地承包經營權的抵押、擔保，無論是根據《物權法》還是《農村土地承包法》的相關規定，我國在有關農村承包地及土地承包經營權流轉的問題上，立法中一直持嚴格限制的態度，比如《物權法》第184條與《擔保法》第37條都明確規定了“集體所有的土地使用權不得抵押”。其二，是土地承包經營權的入股問題。我國《農村土地承包法》第42條規定：“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產”，但仍對土地承包經營權入股范圍作了“從事農業生產”的嚴格限制。但依據本次土地改革方案的精神，土地承包經營權入股后并非完全限制于從事農業生產活動，也可從事工業活動或者商業活動，這就又是一個存在沖突的地方。土地承包經營權是否能否開放？開放程度能有多大？都是有待商榷的。

（三）宅基地使用權及宅基地上房屋

本次土地改革方案提出“保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農村住房抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道”，其中涉及的相關法律問題與農村土地承包經營權相似，一是農村宅基地使用權及其地上附著物的轉讓問題，二是農村宅基地使用權及其地上房屋的抵押、擔保問題。

首先，有關我國農村宅基地使用權及其地上房屋能否轉讓的問題，這一問題具有兩個值得探討的方面。其一，是農村宅基地使用權能否轉讓的問題。自建國以來，我國一直明令禁止宅基地及其使用權的流轉。從我國的相關法律規定來看，宅基地及其使用權的取得是一種基于身份取得的權利，失去農村集體組織成員的身份后，其宅基地的取得權、使用權也就隨之喪失了存在基礎。因此，非農村集體經濟組織成員不得取得宅基地及宅基地使用權。其二，農村宅基地上房屋能否單獨轉讓的問題。根據《物權法》及《土地管理法》的相關規定，我國農村宅基地使用權通常與地上房屋一并轉讓，那么，宅基地上房屋的轉讓必然同時涉及宅基地使用權轉讓的問題。因此，當宅基地上房屋轉讓的受讓者是集體經濟組織成員時，該轉讓是合法有效的；當宅基地上房屋轉讓的受讓者是非農村集體經濟組織成員，即城鎮居民時，該轉讓則是違法無效的。本次土地改革方案的對此的籠統規定，無疑存在著法律漏洞。

其次，有關我國農村宅基地及其地上房屋的抵押、擔保問題，這一問題同樣也分為宅基地的抵押擔保與宅基地上房屋的抵押擔保問題。我國立法對農村集體土地抵押、擔保向來采取嚴格限制的態度，對農村宅基地也是如此。《擔保法》第37條就采列明的方式規定了“宅基地禁止抵押”。 既然農村宅基地禁止抵押擔保，那么宅基地上附著物即農村房屋能否抵押擔保呢？這也是農村土地流轉理論與實踐中備受爭議的焦點之一。

同意宅基地上房屋抵押、擔保的認為，宅基地上房屋的抵押既無法律并無禁止性規定，也不會不損害宅基地所有權的完整性，還能夠解決農村經濟發展的迫切需求；不同意宅基地上房屋抵押、擔保的，主要基于《擔保法》第37條的禁止性規定以及我國當前“房地一體”的原則，認為如果允許宅基地上房屋的抵押也就意味著允許宅基地使用權的一并抵押，容易造成農民失房、失地、失業。但本次土地改革方案的提出無疑是在宅基地上房屋流轉，尤其是在抵押、擔保上開了一個政策性的口子。那么在政策與法規相矛盾的情況下，就必須健全相關的可操作性措施，否次由此產生的任何風險又該由誰承擔？

綜上，黨的十八屆三中全會提出的土地改革方案在政策性上無疑為下一階段的農村土地制度改革指明了方向，但其在具體實施上仍有待深入研究，尤其是與我國現行法律規范的關系問題。然而，由于公共政策產生于社會現實的需求，并同時作為法律的非正式淵源，相信政策推動修法也許是將來的趨勢。

〔參 考 文 獻〕

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〔3〕房紹坤.物權法用益物權編〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007.

〔4〕李昌麒.中國農村的法制發展研究〔M〕.北京：人民出版社，2006.

〔5〕中華人民共和國民法通則〔M〕.北京：中國法制出版社，2011.

〔6〕中華人民共和國物權法〔M〕.北京：中國法制出版社，2012.

〔7〕中華人民共和國擔保法〔M〕.北京：中國法制出版社，2010.

〔8〕中華人民共和國土地管理法〔M〕.北京：中國法制出版社，2013.

〔9〕中華人民共和國農村土地承包法〔M〕.北京：中國法制出版社，2012.〔責任編輯：陳玉榮〕