行賄犯罪不正當利益追繳范圍探析

王曉燕

摘 要：追繳在性質上屬于程序性強制措施。追繳行賄犯罪取得的不正當利益具有必要性：是追回國家、他人受損利益的要求，是預防犯罪的需要，也是與國際刑事法治趨勢相吻合的。追繳的行賄犯罪不正當利益是符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得，包括非法利益和通過非法手段取得的不確定合法利益，需是財物或財產性利益。

關鍵詞：行賄犯罪；不正當利益；追繳

謀取不正當利益是行賄犯罪的目的，也是行賄犯罪產生的誘因。追繳行賄犯罪取得的不正當利益具有必要性，然而刑法理論和司法實踐往往偏重于對行為是否符合行賄犯罪構成要件予以認定，尤其注重對行為人是否具備謀取不正當利益的目的以及行賄數額的查證，卻忽視了對追繳不正當利益進行系統性研究。本文試圖通過分析追繳的法律屬性，探尋追繳行賄犯罪不正當利益的價值，以合理界定行賄犯罪不正當利益的追繳范圍。

一、追繳的法律屬性分析

追繳的法律屬性模糊不清，缺乏一個適用的共許前提，刑法理論上存在各種爭訟。有學者指出，“將‘追繳和‘責令退賠確定為刑事訴訟中扣押犯罪收益的強制性措施，將‘沒收確定為對犯罪收益的實質處分措施”[1]，“刑事訴訟法中追繳應定性為財產保全性扣押”[2]，即認為追繳是一種程序性強制措施；也有學者認為追繳是一種實體處分，“作為程序性行為的扣押、查封與追繳這一實體處分犯罪人違法所得行為在性質上是不同的。”[3]“只有將沒收違法所得作為保安處分或者行政措施，才能沒收任何人的違法所得，從而實現刑法的公平正義。”[4]學者對這一問題的爭論可見一斑。

筆者認為，追繳是程序性強制措施。理由有二：第一，根據1994年《國家賠償法》第16條“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的，受害人有取得賠償的權利”以及2001年《人民檢察院扣押、凍結款物管理規定》中 “違禁品和供犯罪用的財物，應當予以追繳、扣押、凍結，并依法處理”的規定，追繳是被與查封、扣押、凍結等措施并列提及的，無疑應將追繳看作是程序性強制措施。第二，根據《刑法》第64條的規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”對犯罪收益的處理應當遵循的程序是：先予以追繳，追繳不能時責令退賠，追繳或責令退賠的財物屬于被害人的予以返還，不屬于被害人的予以沒收。追繳是作為返還被害人或沒收的前置程序，只具有程序性意義，通過追繳并不能實現對犯罪收益的實體處分，只有將追繳或責令退賠的犯罪收益返還給被害人或將其沒收上繳國庫，才能真正實現實體處分。簡言之，追繳只是程序性強制措施，返還被害人和沒收才是對犯罪收益的實體處分。

二、追繳行賄犯罪不正當利益的必要性

基于公平正義的考量，對任何犯罪收益都有追繳的合理性，但行賄犯罪不正當利益有其特殊性，更有追繳的必要性。

其一，追繳行賄犯罪取得的不正當利益，是追回國家、他人受損利益的要求。法諺云：“任何人不得通過損害他人而獲得利益，任何人不得因自身的不法獲得利益。”法律不禁止任何人獲得利益，但任何人不得通過損害他人或自身的不法行為而獲得利益。《刑法》第64條明確了對犯罪收益應當予以追繳，這為追繳犯罪收益提供了法律依據。行賄人通過侵犯國家公職人員的廉潔性及單位或個人合法權益的犯罪行為，取得了不正當利益，這些犯罪既得利益是為法律所禁止的，對其予以追繳既是公平正義的體現，也是追回國家、他人受損利益的要求。

其二，追繳行賄犯罪取得的不正當利益，是預防犯罪的需要。一方面可以起到一般預防的效果。人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。通常來說，只有通過實施某種行為，可以從中獲益，人們才敢冒天下之大不韙，超越法律的底線，雁過拔毛，寧可做罪人，也要撈一把。大多數的犯罪行為都是為了取得利益，犯罪的成本和收益對于犯罪的實施起著至關重要的作用。而行賄犯罪成本低、回報高、風險小，其成本遠低于謀取的不正當利益，我國司法實踐中查處和起訴的行賄案件與受賄犯罪比例嚴重失調。據統計，2004年至2008年，全國檢察機關共立案偵查受賄案件45046件47297人，行賄案件10201件11699人，立案偵查的受賄案件與行賄案件數量之比為4.4∶1；共對受賄犯罪提起公訴38587人，而對行賄犯罪提起公訴的僅為5809人，兩者之比為6.6∶1。[5]司法實踐中對行賄犯罪極低的查處率和起訴率為行賄犯罪提供了滋生和蔓延的土壤。行賄為謀取不正當利益而生，不正當利益可謂行賄犯罪的“罪魁禍首”， 使行為人無利可圖，其犯意便可消減。另一方面，也可以在一定程度上達到特殊預防的目的。行賄犯罪取得的不正當利益往往是巨大的，這些不正當利益可能為犯罪分子再次實施犯罪活動提供經濟基礎，追繳行賄犯罪取得的不正當利益，可以從經濟上切斷犯罪分子的利益驅動，使犯罪分子從根本上失去繼續犯罪的經濟基礎，在一定程度上削弱犯罪分子繼續犯罪的能力，從源頭上預防犯罪分子的再犯可能。

其三，追繳行賄犯罪取得的不正當利益，是與國際刑事法治趨勢相吻合的。我國是《聯合國反腐敗公約》締約國，在對行賄犯罪不正當利益的追繳機制上應與之相協調。《聯合國反腐敗公約》對追繳行賄犯罪不正當利益提出了要求，也制定了相應的沒收制度和追回機制。第十五條、十六條規定了賄賂本國公職人員和賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員的犯罪行為，第三十一條規定盡最大可能采取必要的措施以便沒收犯罪所得等，并在第五章從國際司法合作的角度規定了各項追繳犯罪所得或收益的機制和措施。《聯合國反腐敗公約》把追繳被非法轉移的犯罪所得或犯罪收益確定為刑事司法協助的新中心，由此形成了為追繳犯罪所得或犯罪收益而開展調查取證、資產凍結或扣押、沒收和返還等方面國際合作的體系。[6]從目前的國際司法環境來看，追繳行賄犯罪不正當利益勢在必行。

三、行賄犯罪不正當利益追繳范圍的認定

對行賄犯罪不正當利益的追繳缺乏系統性的規定，導致司法實踐中對其追繳范圍的認定存在諸多問題，嚴格界定行賄犯罪不正當利益的追繳范圍是依法追繳行賄犯罪不正當利益的前提。

第一，追繳的不正當利益是符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得。“行賄犯罪取得的不正當利益”與《刑法》第64條“犯罪分子違法所得”的規定有異曲同工之妙，由于對不正當利益的追繳以《刑法》第64條為依據，因此，應當保持兩者的一致性，對“不正當利益”的認定可以參照“違法所得”。“刑法第64條所稱的違法所得，既不是指一般違法行為所得，也不是要求是完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構成要件的違法行為所得。亦即，不以行為人具有責任為前提。”[7]同理，不正當利益是指符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得，而不以行為人具有責任為前提。只要行為符合了行賄犯罪的構成要件，而不論行為人是否具有責任，都不能否認不正當利益屬于違法所得的事實，對符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得都應當依法予以追繳。倘若要求不正當利益是完全符合行賄犯罪成立條件的違法所得，必然會縮小追繳的范圍，從而使某些不正當利益得不到有效追繳。

第二，追繳的不正當利益包括非法利益和通過非法手段取得的不確定合法利益。根據利益是否正當，可以將利益區分為正當利益、不正當利益；根據利益是否合法，可以將利益區分為合法利益、非法利益；根據利益是否確定，可以將利益分為確定利益和不確定利益。非法利益當然屬于不正當利益，但不正當利益與非法利益之間不能劃等號，不正當利益包含非法利益。質言之，所有的非法利益都是不正當利益，反之則不成立。確定利益也稱應得利益，是指按照法律、法規、政策等的規定，應當得到的利益，無需通過競爭取得，也不受國家工作人員自由裁量等因素的影響；不確定利益，也稱可得利益，是指按照法律、法規、政策等的規定，符合條件的任何人采取合法正當的手段都可能獲得，但尚處于不確定狀態的利益。它的不確定性在于這種利益的取得存在競爭性或受國家工作人員自由裁量權等因素的影響而處于不確定狀態。[8]不確定利益本身無所謂正當、不正當之分，只有通過與手段的結合，才能判定其是否正當。恩格斯說過，為了達到目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙。手段合法，則不確定利益即為正當利益；手段非法，則不確定利益就為不正當利益。通過行賄手段取得的不確定利益便是不正當利益。行賄犯罪謀取的大多都是不確定利益，若不將通過非法手段獲得的不確定利益視為不正當利益，則無法對其予以追繳，大部分行賄犯罪取得的不正當利益將得不到有效追繳。因此，不正當利益不僅包括非法利益，也包括通過非法手段取得的不確定合法利益。

第三，追繳的不正當利益需是財物或財產性利益。《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規定：“行賄犯罪取得的不正當財產性利益應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳、責令退賠或者返還被害人。因行賄犯罪取得財產性利益以外的經營資格、資質或者職務晉升等其他不正當利益，建議有關部門依照相關規定予以處理。”顯然，該條款是將“利益”區分為財產性利益和非財產性利益分別加以討論，但這一分類是不周延的，將財物排除在外。從“利益”這一概念的本身含義出發，將其劃分為財產性利益和非財產性利益，是無可非議的。然而，筆者認為，此處使用“利益”一詞欠妥。《聯合國反腐敗公約》將賄賂范圍界定為“不正當好處”，這里的不正當好處包括三類：一是財物，這是以有形的物質的形式表現的“好處”；二是財產性利益，這是以無形的物質的形式表現的“好處”；三是非財產性利益，這是以無形的非物質的形式表現的“好處”。[9]“利益”與“好處”并不同義，好處包含利益。我國刑法所規定的財物， 并不僅限于有體物， 也包括財產性利益。但對財產性利益不能做擴大解釋，即財產性利益不能涵蓋財物。因此，《解釋》中應當用“財物”替換“財產性利益”的表述。“不正當利益”中的“利益”一詞采用“好處”這一表述更為妥切。而非財產性利益因其價值無法估算，故無法追繳，依法另行處理。

[參考文獻]

[1]張磊.論我國經濟犯罪收益追繳制度的構建[J].政治與法律，2009，（5）.

[2]袁坦中、劉建.論刑事訴訟法中追繳的性質[J].中國刑事法雜志，2010，（4）.

[3]王文軒.論刑法中的追繳[J].人民檢察，2002，（5）.

[4]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學家，2012，（3）.

[5]最高人民檢察院數據統計庫[DB].

[6]黃風.國際刑事司法協助制度的若干新發展[J].當代法學，2007，（11）.

[7]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學家，2012，（3）.

[8]肖中華.貪污賄賂罪疑難解析[M].上海人民出版社，2006：169.

[9]李翔.國際反腐敗公約與國內法協調問題研究[M].中國人民大學出版社，2010：60.