論民事訴訟中電子證據的收集與審查判斷

摘 要：現行民事訴訟法將“電子證據”明確地列為法定證據形式，從立法的層面上肯定了電子證據的獨立地位，這為推進我國電子證據的研究和立法的發展無疑將會產生極其深遠的影響。但由于對電子證據的收集和審查判斷缺乏具體的操作程序，導致司法實踐中操作不規范，基于此，筆者就當事人如何收集電子證據以及法院如何審查判斷提出幾點建議。

關鍵詞：民事訴訟；電子證據；收集；審查判斷

隨著科技的發展，人們在充分享受計算機信息技術所帶來的便利的同時，也不得不面對“E時代”相對滯后的法律制度所帶來的挑戰。現在的法律制度在應對科技所產生新型糾紛時，常常暴露出各種弊端。在這些新型糾紛中，我們所要面對的主要問題是如何收集、保全和提交電子證據，以及如何審查判斷電子證據。網上鬧得沸沸揚揚的中國勞動關系學院的學生關凱元訴北京大學孔慶東教授名譽侵權一案，暴露出我國電子證據方面很多問題。基于此，筆者對電子證據應該如何收集和法院如何審查判斷電子證據提出幾點建議。

一、電子證據的概述

現行民事訴訟法將“電子證據”明確列為法定證據形式，從立法的層面肯定了電子證據的獨立地位，這為推進我國電子證據的研究和立法的發展無疑將會產生極其深遠的影響。對于電子證據的概念，目前尚無統一定論，但筆者不贊同從表現形式的角度界定電子證據，也不贊同從以計算機為載體的角度界定電子證據，因為證人證言、書證、視聽資料等都可以借助計算機設備來儲存和展示，并且電子證據的形式也是隨著電子技術不斷發展而不斷增加的。筆者認為基于計算機或類似設備的功能和原理生成的，以數字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實情況的證據形式均可以視為電子證據。

與傳統的民事訴訟法證據相比，電子證據具有以下特點：

（1）無性形和高技術性。電子證據是信息技術高度發展的產物，其產生、傳播和收集等不同于傳統證據。依據電子技術信息的產生和傳遞原理，電子證據其實質上只是一堆按編碼規則處理成的0和l代碼，具有無形性。

（2）存在形式多樣性。傳統的證據外在形式往往是單一的，如書證表現為紙張、書本等，證人證言表現為證人的言語。而電子證據在本質上是數字化信息，由于電子信息輸出形式的多樣性，其在網絡終端、計算機屏幕上的表現形式也是多種多樣的，不同形式的證據資料都是電子證據的外在表現形式之一。

（3）準確性和易破壞性。電子證據是在計算機等技術設備上按照電子技術的標準和特性來運行的，即以二進制代碼的形式來傳遞的，其運行具有高度的準確性。但計算機數字信息在存儲和傳輸過程中又容易被截取、監聽、剪接、刪除，同時還可能由于計算機系統、網絡系統、物理系統的原因，造成其變化且不留痕跡，具有易破壞性。

二、電子證據的收集

電子證據收集既是一個技術問題，也是一個法律問題。在司法實踐中電子證據起到越來越重要的作用，電子證據的收集方法不正確很容易在訴訟中導致證據的滅失，無法保障當事人的合法權益。我們在收集電子證據的時候應當注意合技術性和合法律性兩方面的內容。與傳統證據的實物性或者言詞性不同，電子證據具有虛擬性的特點。因此，對電子證據的收集是一個特別需要注意和把握的問題。一方面，由于電子證據是現代科學技術發展的產物，電子證據的收集必須運用專業的電子取證技術，確保所收集的證據免受人為破壞。另一方面，法院依職權調取的證據用來證明案件事實，既要符合民事訴訟證據的一般性要求，也要符合現代法治的要求。下面，筆者從電子證據的收集主體方面進行分析：

1.當事人收集電子證據

在民事訴訟中主要由當事人承擔舉證責任，奉行“誰主張誰舉證”的規則。我國民事訴訟法也規定了收集證據的程序，但由于電子證據的特殊性，當事人在收集電子證據的收集過程中既應當遵循一般證據收集的規則，又應當遵循其特有的規則。首先，當事人收集電子證據時應當全面、準確地收集證據。由于電子證據本身具有易復制、易改動和易銷毀的特點，使得當事人收集電子證據非常困難，對所取得的電子證據的真實性以及收集證據方式的合法性證明更加困難。因此，越來越多的當事人采取申請國家公證機關公證保全的方式取得電子證據。并且對于證據效力來說，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條的規定，公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。我國《民事訴訟法》第72條規定凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。因此在涉及互聯網的民事案件中，當事人可以申請網絡服務提供商出庭作證。申請網絡服務提供商出庭作證可以及時查明案件事實，保護當事人的合法權益。最后，當事人在電子證據的收集過程中，要十分注意電子證據收集的方式和保護他人隱私權的問題。在一般情形下，電子證據的收集和提取主要是對在計算機的數據處理系統中已經存儲或者處理的數據，但是許多情形下，電子證據并不是現成的，而這種時候往往會采取對電子郵件、微博記錄等進行查詢，如果查詢不當就會產生侵犯其他公民隱私權。

2.人民法院依申請或依職權調取證據

我國《民事訴訟法》第64條明確規定當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。法院收集電子證據的方式主要有：①查封、封存并提取侵權電子信息；②截留電子信息，即法院利用計算機網絡等設備，截取有關的網絡所傳輸的信息；③要求有關單位或個人提供電子信息，即法院有權要求從事國際互聯網業務的單位和個人提供可以證明網絡侵權的證據。由于電子技術的高技術性，法院可以委托擁有電子信息技術專業人才的機構完成。在法院主持下的收集，應當有審判人員的主持，并且由兩個以上的人共同進行，要對證據收集的若干情況進行詳細的記載并簽名蓋章。此外，對于那些復雜而又在審判中十分重要的證據法院可以委托精通計算機軟件硬件和網絡知識的電子信息技術人員對有關電子證據進行提取和收集電子證據。

另外，特別是在網絡侵權案件頻發的時代，電子證據在訴訟中起到越來越重要的時候，強化電子證據網絡保存平臺的建設，實現電子證據的實時“云端”保存對于當事人來說顯得尤為重要。我國《民事訴訟法》第81條規定在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參與人可以向人民法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。對于電子證據的訴訟保全分為訴前證據保全和訴訟中證據保全。

（1）電子證據的訴前保全問題。最高人民法院參照《民事訴訟法》第74條的精神制定了《關于訴前停止商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》，其中明確了訴前證據保全的規定，依該規定當事人申請電子證據保全應當具備的條件是：申請保全電子證據的具體內容、范圍、所在地點；請求保全的證據能夠證明的對象；申請的理由，包括證據可能滅失或者難以取得，且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋第11條規定，法院對保全申請應審查：被申請人正在實施或者即將實施侵權行為；不采取保全措施會給申請人的合法權益造成難以彌補的損失；提供擔保的情況。訴前證據保全的開展，有許多問題有待進一步完善。

（2）電子證據的訴訟中保全。對于法院來說，電子證據訴訟中保全是法院面臨的一個全新的課題。法院除了要選擇相關的備份程序、收集磁盤等物質載體為目標，并且對相關的使用人制作者進行必要的詢問外，還應在專家的指導下開展相應的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術問題，而專業人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關資料，并能進行司法分析，幫助恢復殘留數據和其他隱藏或丟失的數據，通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數據在硬盤驅動器和軟盤上得到恢復。

三、法院如何審查判斷電子證據

基于電子證據的特殊性，筆者認為電子證據的審查既要遵循一般證據審查的規則，又要遵循電子證據審查的特殊規則，應當著重從以下三個方面進行審查：

1.對電子證據的合法性進行審查

證據的合法性是指證據的形式以及收集證據的主體和收集程序符合法律的有關規定。電子證據合法性標準要求電子證據的生成、傳送、接收和存儲以及收集和保全必須合法，原則上，凡是符合法律規定的證據形式和按照法定程序收集和認證的證據均是合法的證據。首先，我國現行《民事訴訟法》已經把電子證據列入證據的法定種類，在訴訟過程中電子證據單獨作為一類證據，而電子證據的表現形式具有多樣性，必須嚴格加以審查。其次，電子證據收集主體的合法性分析。依據“誰主張誰舉證”的原則，在民事訴訟中當事人及其代理人是收集證據的主體，并要按照證明責任的要求進行收集。當電子證據處于真偽不明的狀態時，由負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴后果。因此，對于電子證據的審查應當考慮以下幾個問題：第一，當事人自行收集的證據。對于收集并不困難的電子證據，且對案件事實起間接證明作用的，可以由當事人自行收集，但一旦對方當事人對該電子證據的真實性提出異議，則提供方必須對其真實性予以證明。第二，對于取證過程和方法的合法性。證據的獲取、分析和使用的過程應具有合法性，不能違反法律的規定，不能侵犯其他當事人的合法權益。同時，由于電子證據的虛擬性、開放性和易變性，要特別注意電子證據收集的程序和方式是否合法，要特別注意加強對電子證據是否有無剪輯修改的審查等。

2.對電子證據的客觀性和關聯性進行審查

民事訴訟中證據的收集大多依靠當事人及其訴訟代理人，但由于當事人是訴訟過程中的利害關系人，因此在證據收集過程中容易受其角色的影響產生偏見，在對證據的收集上也會有所偏向。因此，對于民事訴訟中提交的電子證據的真實性要嚴格加以審核，才能作為定案的證據。對于當事人提交的電子郵件、網上聊天記錄和博客記錄等電子證據的真實性，法院應當主要審查一下內容：①電子證據的原始性和完整性。該電子證據的存儲磁盤，存儲光盤等原始存儲載體是否和打印件一并提交。②是否載明了該電子證據形成的時間、地點、制作人員以及設備情況等。③內容是否真實，有無拼湊、裁剪和篡改等偽造情形。法院對于電子證據的客觀性進行審查時，對于一些專業性電子證據需要當庭演示或者解除數字保全時，當事人可以向法院申請由相關專業技術人員進行輔助。法院對于對電子證據的關聯性審查與傳統證據無特別之處，即電子證據是否能夠證明案件的某方面問題，該問題是否為案件事實爭議的問題，該電子證據對爭議問題的解決是否有實際或實質性的意義，據此來確認該電子證據與案件事實有是否具有關聯性。

3.電子證據的證明力的審查判斷

對于證據證明力的判斷，我國最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”筆者認為法院在進行審查判斷時還應該注意以下兩個方面：第一，對于雙方自認的電子證據，法院原則上應當確認其證明力。在訴訟中，對于一方當事人提交的電子證據，原則上要求舉證方對其真實性負證明責任。民事訴訟法奉行處分原則，當事人有權就事實問題進行自認。因此，如果雙方對某一電子證據的真實性沒有異議，法院可直接認定其真實性、賦予其證明力。從民事訴訟主要涉及私權爭議，雙方有權通過對事實自認的方式處分其實體權利的立場出發，自認規則在電子證據的運用中也是適用的。第二，當事人雙方對電子證據進行充分質證。在審查判斷過程中，法官必須充分聽取雙方當事人的質證意見。在訴訟過程中，如果一方當事人對另一方提交電子證據的真實性提出異議，另一方當事人應該就其采集和固定的方法、經過等提供證據加以證明。法官只有在充分聽取當事人質證意見的基礎上才能作出判斷。

四、結語

電子證據的收集和審查判斷的過程與普通的證據的收集和審查判斷既有共同之處也有不同之處。電子證據的收集和審查判斷時要注意它與普通證據之間的區別，在運用時要嚴格審查電子證據的合法性和真實性，充分發揮電子證據的證明力。電子證據作為一種新型的證種類，在司法實踐中一定會發揮更大的作用，甚至引起整個證據體系重點向電子證據偏移。隨著電子技術的普及運用，完善電子證據立法勢必成為推進我國證據制度現代化的迫切需要。

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作者簡介：

高立春（1989.6～），男，山東沂南人，貴州大學2012級訴訟法學研究生，研究方向：司法制度。