經濟憲法與經濟行政法的幾點思考

本周末，我有幸拜讀了施托貝爾的《經濟憲法與經濟行政法》，覺得很有裨益。

因為是基于本書內容進行經濟法和經濟行政法的辨析， 所以我擬采用本書作者的定義范疇設定，即經濟私法是調整企業之間、企業與消費者之間、企業與股東之間存在的法律關系；經濟憲法和經濟行政法調整的法律關系中，一方是各級政府一方是企業化和消費者；經濟制裁法規定違反經濟司法和經濟行政法的法律后果。經濟法和經濟行政法的定義特征如上所述，以下重點結合書中觀點和時事論述經濟法和經濟行政法之間的關系。

總的來說，兩者關系如下，第一，由于經濟法相對于經濟行政法有滯后性，而且經濟法總體帶有私法的屬性（按照本書定義），經濟行政法有公法色彩，兩者共同管理控制經濟生活，因此有此消彼長的互補關系。 《經濟憲法與經濟行政法》書中提到的經濟行政私法化和形式私有化即是一例。第二，經濟行政法既是經濟法的一部分，因此經濟的發展對兩者都有正面的影響。如經濟全球化的影響同時波及經濟法和經濟行政法。第三，經濟行政法的改革也會反哺經濟法和經濟的發展，兩者關系的實質是經濟行政法的結構中自我責任、共同責任和國家責任這三個原則之間的比例適用。

一、經濟行政私法化

從德國國內角度看，開放的經濟制度有助于德國靈活掌握自我責任、共同責任和國家責任的尺度。聯邦憲法法院提出，《基本法》在經濟制度的問題上態度非常不明確。他有意沒有明確這個問題，以保留自由討論、決定和制度建構的空間。

書中把社會市場經濟定義為“隨著新觀念和新見解的出現而繼續發展”的經濟制度。“在社會市場經濟中，私人經濟主體及其社會伙伴對經濟活動承擔自我責任和共同責任，國家的任務是保障經濟自由和法律上的平等。其中有幾點值得我們借鑒。其一，行政私法化，弱化或轉移經濟行政的部分職能。其二，形式私有化，將特別的、能夠分離的行政任務獨立出來。

1.行政私法化

以我國現狀來說，經濟行政行為正在經歷著從強權力性到弱權力性再到非權力性的轉變，但是這種轉變并不是替代性的，而是行政行為的一個多樣性發展過程。這一轉變有其深刻的背景和原由，它根因于市場經濟，并由行政任務從干涉行政到給付行政變遷所直接決定。根據本書的定義，經濟法總體帶有私法的屬性，經濟行政法有公法色彩，因而經濟行政法從強權力性到弱權力性再到非權力性的轉變意味著私法自治的權力增長。理論上也可以得出相同的結論：“在這一過程中行政私法行為漸趨突顯出來。”書中給出了行政私法化的理由：市場經濟私人自治。在第四章第四節中書中如此論述私人自治：“私人自治具有核心地位。私人自治意味著個人在經濟領域自負其責自由行動的權利。”

私人自治具有現實基因，首先“私人自治在法律上受到主觀經濟權利的保障，這些權利使得人們可以去創造并且占有財富。”，其次，“私人自治還收到客觀流通自由的保障。這些客觀流通自由保障貨物、服務、勞動力和資本能夠自由交換。這就使得利潤和效用最大化成為可能，從而使人們有進行經濟活動的動力。”由于競爭是市場經濟最重要的法益，因此這成了市場經濟國家的本質任務。行政任務具有了新內涵，最為直接的要求即是行政行為的轉變，以使得新任務有載體得以落實。原有行政行為不論內在理念，還是方式方法，以及具體行為類型均是契合完成“干涉”行政任務的需要，因此，適應行政任務轉變的需要，行政行為必須謀求進一步的發展，而“服務行政”廣泛采納來自私法的精華，推動了經濟行政私法化的發展。

但是，行政私法化在中國的適用應當謹慎。原因無二，蓋由私法手段的引入可能為行政權的濫用提供機會。行政權力具有侵害本性，一直以來受到嚴格的控制。而形式私法化的引入將使行政主體在處理行政事務時獲得更大的裁量權限，產生“行政遁入私法”的問題。”個人認為我們需對“選擇權”進行必要的限制。為達致行政法上的目的，行政主體可以選擇使用公法手段或私法手段，即擁有“選擇權”，行政主體往往盡可能優先運用私法手段，而在私法手段不易或不能達成行政法上目的時，才運用公法手段，但是行政主體選擇使用公法手段與私法手段必須基于一定的考慮，其“或者是因為公法沒有關于實現某一目的的規定；或者由于沒有實現行使公法權力的先決條件；也可能由于私法規定了比較廣泛的行動余地”。

2.形式私有化

德國經濟行政的“形式私有化”（組織私有化），即聯邦和州越來越經常地由政府的私法組織來完成經濟行政任務。形式私有化，即“為了建立獨立的任務范圍或者出于有關事務的性質，而將特別的、能夠分離的行政任務獨立出來，可以將行政從公法上組織法的僵硬限制解放出來，從而使得靈活、透明、有效和非官僚的行政活動成為可能。”書中的系列事實和理論證明了，經濟法和經濟行政法并不是單純的此消彼長的關系，多元糾紛解決機制和第三方機構（如授權）的介入，會使得兩者的關系呈現不相關的狀態。在不推動經濟法和經濟行政的情況下，也可以穩定經濟秩序、促進發展。

實際層面看，個人認為這是我們國家近年以來正在進行措施所依據的一項原則。從2014年政府工作報告首提“權力清單”到今年總理政府工作報告明確要求公布省級政府權力清單、責任清單到今年政府工作報告“圍繞服務實體經濟推進金融改革”明確提出“推動具備條件的民間資本依法發起設立中小型銀行等金融機構，成熟一家，批準一家，不設限額。”到即將出臺的IPO注冊制，都是依據形式私有化原則進行的經濟改革。其用意也很明顯。

拿IPO注冊制改革為例。IPO注冊制意味著證監會不再直接干預股市漲跌和IPO節奏，更無權暫停IPO，其監管重心將從IPO后移至二級市場，嚴厲打擊違規者及證券犯罪行為。在幾套股票發行改革方案中，IPO審核放在交易所是主流方案。據3月4日消息，目前上交所在進行相關準備工作。“一是參與規則制定，從交易所層面參與方案設計；二是進行人員儲備，搭建合適的架構適應注冊制帶來的變化；三是加強宣傳教育和培訓方面的工作，不僅是投資者教育工作，還有發行人、中介機構角色調整的宣傳和培訓工作。這套方案擁護者眾有很多原因，從經濟行政法的角度看，形式私有化的因素不容忽視。書中第13章第5節“經濟界自治”中認為，“經濟界自治與國家保持距離，同時貼近經濟生活”，因此既可以避免行政法律滯后性，又可以免于自由裁量權濫用之憂，而且利于簡政放權盤活市場，是形式私有化的典型案例。

二、經濟行政法國際化

經濟是聯系經濟法和經濟行政法的紐帶，經濟全球化會帶動經濟法和經濟行政法的國際化。而后者比前者的市場反應更敏銳、執行力更強，并彌補了經濟法總體的滯后性。

國際角度看，開放的貿易國家原則即貿易國家開放市場，并將自己的部分國家主權（貨物流通自由、服務流通自由和資本流通自由等）轉移給國家間的組織。“國家共同體在市場濫用和市場失靈時干預經濟，在單個國家無法解決相關問題的情況下建立框架條件，并且制定能夠在其他國家具有效力的跨國經濟行政法。”

行政法國際化的出現實則有因。眾所周知，歐盟起源于歐共體，而歐共體主要發力于經濟領域。所以，歐盟的成立很大程度上依賴于經濟的聯合。經濟聯合在行政法領域就表現為行政法國際化。因此，德國作為一個主權國家和歐盟成員國的雙重身份決定了他更易于收到行政法國際化的影響。書中說明了其內在邏輯“由于生產要素被‘去國家化’并且具有流動性，限于一國內的經濟行政就只能起到相對的作用。”“國際間經濟聯系越來越緊密，而國內經濟行政法的調控能力則相應減弱，為了維護公共利益，國家之間就不得不進行跨境合作。”在經濟全球化浪潮席卷世界的情況下，行政法作為法學一級學科下的一個公法分支，全球化綜合背景下的行政法發展不可避免的內置著法律全球化的共性因素。按照相同的邏輯，處于越來越深入經濟全球化的中國，經濟行政法國際化也當適用。

德國的經濟行政法國際化主要指的是歐盟行政法。按照書中介紹，歐盟的行政法有著較為寬泛的外延，即包括歐盟 27 個成員國的國內行政法，又包括歐盟組織本身所形成的行政法規范。個人認為歐盟行政法國際化具備兩層含義：其一，歐盟內部各成員國家之間以及成員國與歐盟組織之間所形成的行政法國際化；其二，歐盟作為一個整體與非歐盟國家或者國際組織之間形成的國際化現象。而根據書中所言，第一種含義無疑是著者論述的重點，也是現階段中國改革深水區可以借鑒的內容。

自從2013年9月以來，“一帶一路”官方概念興起，中國對外開放和經濟融合進入深水期。“一帶一路”貫穿歐亞大陸，東邊連接亞太經濟圈，西邊進入歐洲經濟圈；加上中國已經加入的上海合作組織、歐亞經濟聯盟、中國—東盟（10+1）等既有合作機制，今日中國已經很難像08年經濟危機時期一樣在全球經濟一體化的浪潮里相對置身事外了。中國與其他各國，以及各大國際經濟組織的關系也將被重新定義，而在定義之時，歐盟行政法國際化的機制和原則或許可以被部分采用。

作為行政法領域的后來者，中國行政法的國際化具有明顯的“單向性特征”，即輸入居多，輸出很少。即使是單向的輸入，也有主動求變和被動應變之分。“以往中國行政法國際化的方向主要有兩個方面：一方面是國際條約和國際慣例的約束。對于一些涉及全球性公益問題和經濟貿易方面的條約，各國都采取了積極、務實的態度而加入其中；另一方面則來自于國際組織的強制性規定。國際組織在完善自身規范的同時，往往尋求組織體在全球問題應對層面的價值，如，世界銀行的貸款往往會附加有對該申請國和地區環境保護方面的要求；世貿組織在中國加入時更是對中國的行政法規的與世界接軌、行政行為的透明度以及政府采購的非歧視方面都做了明確地要求。”由此或許可以看出中國行政法“被動”國際化的特征。在一路一帶逐漸開展的如今，被動適用顯然不合時宜。

三、經濟行政法劃分原則與國企混改

按照教材第二章的理論，經濟行政法的結構可以按照自我責任、共同責任和國家責任這三個原則來劃分。“其中一個關鍵就是國家是否可以，以及應當在多大程度上涉入經濟生活（干預行政）、提供特定服務（服務行政），或者應當僅僅保障經濟的正常運行（保障型行政）。我們可以得出結論，經濟法和經濟行政法兩者關系的實質是經濟行政法的結構中自我責任、共同責任和國家責任這三個原則之間的比例適用不同。

根據責任比例適用的不同，國家性質也不同，分為輔助型國家、合作型國家和等級國家。毫無疑問，現代國家的趨勢是輔助型國家，終點是合作型國家的觀點占據主流。而依據第八章“政府的企業經營活動與政府采購”，公共經濟活動分成三類，一是政府從事生存照顧和未來照顧，如基本的、基礎設施意義的貨物和商品供應；二是政府在行政內部采購中發放貨物和服務訂單；三是政府以營利為目的從事經濟活動。三種類型并不是完全獨立的。政府的一些經濟活動既服務于生存照顧，又有營利的目的。“評判時關鍵在于營利對于所要完成的生存照顧任務的從屬地位、利用邊緣資源的程度、期間，以及為了利用邊緣資源而付出的成本。”“如果一項營利性經濟活動能夠促進公共目的的實現，但是不存在這項活動的情況下，國家任務也能夠得以實現，那么該營利性經營活動只能具有從屬地位。”“如果附屬活動取得重要地位，或者在法律或事實上具備獨立性，就不再僅僅從屬于主要業務，而是成為新的、獨立的活動，那么這就超出了附屬活動的許可界限。”我認為按照上述原則可以作為國企改制和混改程度的標準。至于員工持股計劃、國企公司制改革，股權結構優化等具體混改措施可以看作是市場主體自我責任、共同責任增強、國家責任減弱的途徑，因而可以重新規劃公共經濟活動三類型的比例，從而也可以達到簡政放權的目的。

有分析人士認為，2015年看成國企改革元年，無論在中央還是地方政府，都會加快推進國企改革、資產證券化和股權機構靈活調整機制的進程，兩會也傳出“國企改革的頂層方案已經經過數輪討論和修改，有望在兩會后出臺”的最新消息。我認為，這一過程既可以看作是增加證券市場流動性的重大舉措，也可以看成是經濟行政領域重新劃分責任的起點。

參考文獻：

[1]羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，商務印書館，2008年版第65頁

[2]吳庚：《行政法之理論與實務》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 23-24 頁

[3]王維達：通過私法完成公共任務及其在中國的發展[J].同濟大學學報（社會科學版），2003年，第26-30頁

[4]羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，商務印書館，2008年版第511頁

[5]羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，商務印書館，2008年版第49頁

[6]許宗力：《法與國家權力》.臺北：元照出版公司，1998年版第35頁

[7]玄鴻嬌：《行政行為轉變研究》.東北師范大學.碩士論文.2009年5月