淺析上市公司獨立董事的義務

摘 要：作者認為，隨著獨立董事制度的發展，近年來大部分學者對上市公司獨立董事進行了評析，但大多是圍繞獨立董事在公司中的作用展開。本文試圖從公司、上市公司、獨立董事的概念出發，結合各國相關理論，對上市公司及上市公司獨立董事的特征進行分析，從一般義務和特殊義務兩方面闡述上市公司獨立董事的義務。

關鍵詞：上市公司；獨立董事；義務

一、上市公司獨立董事一般義務

我國《公司法》第一百四十八條和一百四十九條規定了董事、監事和高級管理人員的勤勉義務和忠實義務。《指導意見》也原則性地規定了： “獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。” ①

（一）勤勉義務

我國現行法律法規關于勤勉義務的規定較為簡單。根據《指導意見》的規定：“獨立董事應當按照相關法律法規、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。”而美國新澤西州最高法院給“勤勉義務”下的定義是：“公司董事必須以誠信履行其義務，表現出處于類似位置的通常審慎者在類似情況下所表現出來的勤勉、謹慎或技能。”②本文采用的勤勉義務，是指董事、監事和高級管理人員處理公司事務必須出于善意，并盡到普通謹慎之人在相類似的地位和情況下所應有的合理的謹慎、勤勉和注意。勤勉義務的一般標準包括三個方面：①善意；②應當像出于類似位置的普通謹慎人那樣在類似情況下所應盡到的注意；③需合理的相信其行為是為了公司的最佳利益。

（二）忠實義務

我國《公司法》第一百四十九條用禁止性規定的方式列舉了八款違反忠實義務的行為，其中最后第八款為兜底性條款。而在美國，忠誠責任要求董事和高級管理人員不得為個人的私利而損害公司的利益，而勤勉責任則要求董事和高層領導正確決策。③忠實義務，是指董事、監事和高級管理人員管理經營公司業務、履行職責時，必須代表全體股東為公司最大利益努力工作，當自身利益與公司利益發生沖突時，將公司利益放在優先的位置。

違反忠實義務的行為主要表現在兩個方面：①董事、監事、高級管理人員將自己的利益置于股東和公司利益之上；②董事、監事、高級管理人員利用職權為自己謀取私利。

二、上市公司獨立董事特殊義務

獨立董事作為“特殊的”董事，除了應履行一般董事須履行的勤勉和忠實義務外，基于其自身的特點，《指導意見》第六條第一款規定了獨立董事應當向董事會或股東大會獨立發表意見的六款事項，除此之外，本文認為獨立董事還應履行以下三項特殊義務：

（一）充分協調公司機構之間、股東和其他利益相關者之間及其相互之間的關系

基于獨立董事制度設置的目的及獨立董事的獨立性，獨立董事應認真履行該義務。獨立董事制度最初出現在美國，后英國仿效美國適用該制度，隨后在英美法系國家的普遍推廣。在一元制國家，監事會來源于董事會，其監督職能的發揮容易受到限制，導致公司實際被部分大股東控制的局面。獨立董事制度的設置，就是為了預防或避免這種局面的出現。這樣一來，通過在原有基礎上增設外部董事，獨立地管理公司，可以在一定程度上達到防范“內部人控制”的效果。作為增設的外部董事，其有義務充分發揮自身的優勢，充分協調公司機構之間、股東和其他利益相關者之間及其相互之間的關系。

首先，從傳統公司法理論來看，公司的出現和存在，是為了使全體股東利益實現最大化。因此，公司內部的各組織機構，包括各董事、監事和高級管理人員，都應當充分考慮股東的利益，為股東服務，一切都以全體股東利益最大化為目標。按照這一理論，在公司經營過程中，董事只能根據股東的意志來對公司進行管理，獨立董事作為董事，當然也受到這樣的限制。而眾所周知，在上市公司中，不可能每一位股東都參與到公司的經營中，由此帶來的后果是，上市公司被部分股東所控制，獨立董事的監管職能被架空，形同虛設。

其次，根據委托代理理論，董事會具有解決股東與經理人之間代理問題的機能，達到有效反內部人控制的目標。獨立董事作為董事會的一員，其獨立性使得其能夠更好地協調公司的組織機構之間、股東和其他利益相關者之間及其相互之間的關系。在公司的重大事件上，獨立董事能夠從客觀出發，緩解股東與公司管理機構之間的代理沖突問題，并能夠在公司業績下滑時，及時更新策略，改善業績。當公司的大股東企圖利用控制權侵犯中小股東的利益時，其他股東就會利用投票權選取能夠代表其利益的獨立董事。此時獨立董事就應當扮演好其協調角色，充分代表中小股東的利益，防止內部人控制。

（二）咨詢專家和監督公司的運營，加強對市場和公司的了解

首先，獨立董事應明確自己在公司中的定位——獨立董事應為董事會決策過程中的監督者。獨立董事作為董事，其主要工作應是參與董事會決策。我國獨立董事制度的“立法原意應是將獨立董事定位為在董事會決策過程中的監督者，監督控股股東，完善公司治理，保護上市公司和中小股東利益。”④

其次，獨立董事基于其單方面的專業性，對于公司中其非專業方面的知識，獨立董事應當咨詢相關的專家，以便更好地對公司進行監督。如作為法律方面的專家，為了了解、監督公司的運營情況，獨立董事應咨詢相關的專家，深入分析公司包括財務報表在內的各種年度報告、財務總結等。

再者，獨立董事由于獨立于公司，獲取公司的信息渠道較少，這也造成很多獨立董事不能依法行使其多項職權，只能根據公司給的表格做一些規范性審查，⑤這與我國引入獨立董事制度的初衷并不相符。獨立董事應加強度市場和公司的了解，可以通過了解公司近年來的發展狀況、分析公司的發展前景或是利用自身的專業知識分析某個策略的市場可行性，為扮演好監督者的角色打好基礎。

（三）保持自身的獨立性，投入足夠時間治理公司

第一，獨立董事應保持其自身的獨立性。劃清其與公司和股東的界限，對公司的事項進行獨立客觀的判斷，不得與公司、主要股東或管理層出現可能影響其客觀判斷的關系。當出現不符合關于獨立董事的任職條件時，應自覺提出并辭職。第二，眾所周知，很多獨立董事都有自己的本職工作，并在多個公司董事會中擔任獨立董事，致使獨立董事未能盡職盡力履行相應的職責。因此，一個擁有多個董事職位的獨立董事能否投入足夠的時間來履行職責，是一個普遍被質疑的問題。曾有人提出建議限制個人擔任董事職務的數量（Perry and Peyer 2005）。我國《指導意見》第一條第二款明確規定：“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。”筆者認為該處規定過于寬泛，操作性不強，難以鑒定“足夠的時間和精力”，建議明確每位獨立董事每年或每個月對上市公司進行監督的方式及最低時間限制范圍，獨立董事可以根據自身的情況選擇適合的方式和時間對公司進行監督。

獨立董事制度的引入，有利于防止公司內部人控制，加強對公司的治理。基于獨立董事獨立性，在注重其職權的同時，也應關注其義務，尤其是除勤勉和忠實義務之外的特殊義務，獨立董事應充分發揮其監督的職能，加強對公司的了解，并投入充足的時間和精力管理公司，以符合我國引入獨立董事的初衷。

注釋：

①參見《指導意見》第一條第二項

②賀衛方.美國經典案例解析[M].上海三聯法學文庫，上海三聯書店， 2007：315

③同上，265

④上海上市公司協會 上海證監會 .獨立董事、監事會、董事會秘書制度研究與實踐探索[M].江蘇人民出版社，2013：107

⑤參見江平、王衛國、趙旭東：《獨立董事三人談》， http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=36162，訪問日期：2014年1月25日

參考文獻：

[1]段匡著.公司治理模式論[M].法律出版社，2007

[2]江平、王衛國、趙旭東.獨立董事三人談. http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=36162，

[3]賀衛方.美國經典案例解析[M].上海三聯法學文庫，2007

[4]上海上市公司協會、上海證監會.獨立董事、監事會、董事會秘書制度研究與實踐探索[M].江蘇人民出版社，2013

作者簡介：

王藝霖（1990～ ），女，傣族，云南彌勒人，中央民族大學法學院2013級民商法專業在讀碩士研究生，研究方向為民法學。