親屬立法與傳統習俗的關系

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法》解釋二）對彩禮返還問題做出了簡單規定，但仍不能解決復雜的因歷史地理原因形成的各類案件。因此，我們有必要通過對歷史和現實的研究，重新認識訂婚中的相關問題。

一、婚約財產糾紛現狀

有關婚約財產糾紛案件，北大法寶共收錄1262件。筆者統計了自2013年11月至今的68起案件，并依據基本案情描述劃分了10個類別，分別是：未訂婚未同居（2件）、未訂婚同居（2件）、訂婚未同居（4件）、訂婚同居（5件）、訂婚同居與否不明確（6件）、（結婚）典禮未登記（38件）、未（結婚）典禮未登記（同居）（1件）、登記與否不明確同居（2件）、登記后離婚（4件）以及均不明確（4件）。數據統計顯示，舉辦過結婚典禮但并未辦理結婚登記引發的婚約財產糾紛比例最大，為55.88%。其他各項合計占比44.12%。從該項統計可以看出，現階段婚約財產爭議糾紛主要涉及的是訂婚或結婚彩禮的返還糾紛，同時還涉及訴訟當事人主體是否適格、婚約是否存在以及給付錢財的行為是給付彩禮或無償贈與等。此類案件法院多依第10條的規定，結合當地風俗習慣處理。

二、婚約的性質變遷

在中國最早可以追溯至西周時代，即“六禮”：六禮備，謂之聘；六禮不備，謂之奔。在中國傳統的婚姻關系中，婚約本身就是婚姻關系的一部分， 是家族結合的標志， 婚約訂立之后的所有行為都是為婚姻關系內的行為， 婚約必須履行， 故而毀婚約即為毀婚姻。①在古代，無論中外多將婚約視為婚姻的必要程序，并具有強制結婚的法律約束力，若違反婚約將會受到嚴厲的懲罰。如《元史·刑法志》規定：諸有女許嫁，以報書既有私約，或以受聘財而悔者，笞三十七。直至民國初年，婚約作為婚姻必要程序的性質仍未改變，“訂婚為成婚之前提，據繼續有效之前清現行律裁，男女訂婚，寫立婚書，依禮聘娶。”。因而，從婚約性質變遷的縱向比較來看，中外古代多將婚約視為親屬法上的契約行為。國外契約理論發展較早，認定為親屬法上的契約行為并無不妥；中國古代婚約多有“紅貼”、婚書等形式為證，但因重刑輕民，違反婚約多用刑事法律制裁，且只涉及返還已給付彩禮問題，與單純契約行為略有不同。

我國學者大多將婚約認定為是一種道德約束或情誼行為，類似于將其認定為事實行為，并用侵權責任進行規范。如楊大文教授認為婚約是無配偶的男女之間達成的具有道德約束力的協議；②王洪教授、黃松有教授、楊遂全教授均認為婚約并非法律行為，僅是一種事實行為，不能產生法律效力；④余延滿教授認為定義婚約的行為只是一種情誼行為。⑤但在世界范圍，婚約的法律定性卻不一致，大陸法系國家如德國、瑞士等均采取非契約說，即認為婚約是一種事實行為?；榧s是結婚的一個階段， 是一個事實過程， 不是結婚的必經過程， 也不是獨立的契約。⑥違反該事實行為產生相應的侵權責任，由侵權責任法調整。我國澳門地區民法典也采次說。英美發泄國家多采契約說，認為婚約是雙方當事人之間的一種契約約定。契約說又有分歧，有認為是債法上契約者， 有認為是親屬法上契約者， 還有認為是債法及親屬法上契約者。③由此產生的是違約責任，受債法法律規范調整。債法契約說認為婚約是雙方當事人訂立的未來應締結婚姻的債權債務合同；親屬法契約說認為婚約應由親屬法調整，是一種準親屬關系，雙方在訂立婚約后互負不向第三人訂立婚姻的義務；債法兼親屬法契約說是前兩者的折中，認為婚約兼具債法和親屬法雙重性質。史尚寬先生就認為婚約是債法兼親屬法傷的契約。

由于現在階段婚約當事人未結婚并無任何身份關系，因此發生的糾紛大多僅涉及財產關系，即彩禮等的返還問題。但我們從第一部分的分析看到，我國現階段的婚約財產糾紛與傳統婚約財產糾紛并不完全一致，司法實踐中解決的更多是已舉辦結婚典禮但并未辦理結婚登記而產生的糾紛。因此，我們需要認定此類婚約是否僅為一種事實行為抑或債法上的契約行為？筆者認為并非如此。已舉辦結婚典禮并未登記的婚約財產糾紛中有的是因為不符合《婚姻法》規定的結婚年齡而不能辦理結婚登記，但此類案件相對較少，僅有2-3起，如谷某甲等與張某婚約財產糾紛上訴案⑦。更多的案件是可以辦理結婚登記而并未辦理，此種情形和我國歷史傳統習俗有關。自古中國婚姻講求三媒六聘，大紅花轎迎娶過門，因而我國農村地區多將結婚典禮視為婚姻的開始，并不重視婚姻登記這一形式，盡管我國的婚姻法已經實施多年，在筆者統計的38起已舉辦婚禮但并未登記的婚約財產糾紛中，雙方當事人現行舉辦婚禮而后準備結婚登記的案件占了絕大多數。糾紛的起因包括一方不愿辦理結婚登記而導致婚約破裂，如何明某訴王付云等婚約財產糾紛案⑧；或因共同生活不合導致雙方不再愿意辦理結婚登記，如張某等訴孟某甲等婚約財產糾紛案⑨。此外，在筆者統計的婚約財產糾紛中，無論是否舉辦過結婚典禮有同居事實的案件達到50%以上。如果將同居視為雙方有共同生活的意愿，宜將婚約的性質認定為兼具債法和親屬法雙重屬性。同時，由于中國的傳統觀念，不愿將婚姻和契約等同，但現實中的訴訟爭議多由彩禮返還而引發，只有極少數提出精神損害賠償。因而筆者認為宜將我國現階段的婚約視為兼具親屬法和債法屬性的契約更為妥當，且婚約的雙重屬性更偏重于債法而非親屬法。此種認定也是符合我們現在的一般觀念的。

三、婚約的形式變遷

納采、問名、納吉、納征、請期為“六禮”中的前五項，均屬中國古代的訂婚程序，也是比較完備的訂婚程序，明確了婚約訂立的形式要件。清末以來，我國婚約的訂立形式逐漸發生了變化，不再如以往那么嚴格。婚約訂立的形式要件也因各地風俗的差異有著不同的判斷標準，大體可以包括以婚書作為婚約成立的形式要件和以彩禮作為婚約成立的形式要件。民國初年，“訂婚是否必須婚書以習慣為主”“紅貼是否即為婚書，應調查習慣”。有些地區必須以婚書作為婚約成立的形式要件，雙方的生辰八字貼是不具備婚約成立的要求的；也有一些地區將給付彩禮作為婚約成立的形式要件。新中國成立初期，我國大范圍的移植蘇聯法律，取消了有關婚約的規定，更加使得婚約的訂立形式從制定法轉為由傳統習慣約定。

筆者從統計的68起婚約財產糾紛案件中看出：將訂立婚書或其他書面形式作為婚約確定的標準幾乎消失殆盡了，更多的案件中是在雙方家庭同意的基礎上舉辦訂婚儀式，并由男方給付女方一定數額的彩禮作為婚約訂立的形式要件。⑩因而，在此基礎上發生的婚約財產糾紛多為婚姻或婚約關系破裂之后產生的彩禮返還問題。司法實務中認定的主要案情為某些金錢或財物是否作為彩禮給付，也有極少數案件女方提起精神損害賠償或案件當事人主體是否適格的問題。筆者下面將著重討論彩禮的性質認定以及返還問題。

（一）彩禮的性質認定

中國古代的彩禮是作為一種訂約的信物而存在。到了唐代，六禮的核心就是財禮，又稱聘財，女方以接受男方聘財的方式表示許婚，即所謂的“婚禮先以聘財為信”。若已受聘財，男方悔婚，則女家不退聘財，若女方悔婚，男方同意，女家須退還聘財，男方不同意，則婚姻仍成立。?古代男女雙方地位極不平等，給付彩禮涉及更多的是兩個家庭之間的財產交換。撕毀婚約也會發生除返還彩禮以外的刑事懲罰，因而處理起來相對簡單。但現在婚約彩禮問題并不涉及刑事處罰，僅需民事法律就可解決，因而對彩禮性質的認定涉及彩禮返還問題的解決。對給付彩禮行為的認識包括兩種，一是一般贈與；另外是附條件的贈與。一般贈與即無償贈與，是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，此種贈與需符合法定條件贈與人才得以撤銷。

（二）彩禮返還問題

“馬小東訴馬建國婚約財產糾紛案”?中，原告主張彩禮4.8萬元且經被告確認，雙方舉辦結婚典禮未辦登記同居8個月后分手，法院判決返還彩禮3.4萬元，具體計算依據不詳?！巴鯊┢脚c王小燕等婚約財產糾紛上訴案”?中，法院認為結合審判實踐及農村習俗，原告給付二被告較大錢、物皆應認定為原告給付的彩禮。此外，雙方未登記舉辦結婚典禮后同居且育有一子，在女方坐月子期間發生爭吵，男方將孩子抱走，法院據此認定應將彩禮減半返還；原告主張的見面禮4800元、壓箱錢1200元不屬于彩禮范疇，不予返還?！斑B曉曉與李雪、李振峰婚約財產、同居關系子女撫養糾紛案”?中，法院認為雙方同居時間較長，且又生有孩子，綜合考慮雙方實際情況，李雪、李振峰應返還連曉曉彩禮款29900元（原告主張為59800元）。

筆者以為，彩禮是指以結婚為目的迫于當地的風俗習慣，在婚前向另一方贈與作為訂立婚姻的標志的財物，彩禮在解除婚約時應予返還。?但具體返還的數額應按以下辦法處理：第一，對于已經發生同居關系的婚約，在返還彩禮的過程中應當酌情考慮雙方同居的時間進行計算；第二，對于直接給付的彩禮，其他形式的金錢或實物給付應當區分是否應納入彩禮返還，應當考慮該行為是否為表達情意等給付，同時綜合考慮該給付行為是否會給給付人的生活造成重大不利影響；第三，對于未發生同居關系的彩禮，一般而言應當全部返還；第四，結婚時間較短的離婚案件，彩禮數額應當同第一種情形酌情考慮，若該金錢已用作婚后雙方共同生活則不需返還，若并未用于共同生活而歸女方所有則應折價返還。具體折價計算比例可以由各法院自由裁量確定。

四、傳統習俗與制定法沖突的解決

隨著時代的發展，我國的婚約財產問題已不同于建國初期，并非傳統意義上的對“父母之命，媒妁之言”的封建婚姻模式的束縛，如經典電影《劉巧兒》中所展現。我國現階段農村婚約財產案件有四大特點：男女認識時間極短，閃電締結婚約；彩禮數額較高，蔚然成風；媒人多系親屬，難以認定案件事實；同居情況多發，女方權利難受保護。?因而，面對隨著時代演進的傳統習俗，我們的法律也應該與時俱進，對此做出相應規定，而非避而不答。

筆者認為，基于現在司法實務中的婚約財產問題，應于法律中對婚約問題予以明確規定，側重點應在于對違反婚約的救濟。但對于違反婚約的救濟，應限于對彩禮的返還以及現階段情形下的雙方家庭關系的解除，并不應擴及一方對另一方的損害賠償。因為在對婚約解除的救濟方面，雖然婚約是契約，但是這種具有人身關系的契約不得被強制履行。對于婚約內容的效力，法律并不對此進行調整，因為婚約純粹是一個具有道德意義的行為，之所以對婚約進行調整的關鍵原因是婚約的解除所帶來的社會糾紛和問題，婚約的效力只能依靠當事人的自我規范和倫理道德來約束.

注釋：

①劉昕杰：《從身份到契約的嘗試：民國婚約制度的法律實踐——以民國新繁縣司法檔案為佐證》，載《中西法律傳統（第八卷）》，陳景良、鄭祝君主編，北京大學出版社。

②楊大文：《親屬法》，法律出版社2004年版。

③王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2002 年版；黃松有：《婚姻家庭司法解釋實例解釋》，人民法院出版社2006 年版；楊遂全：《親屬與繼承法論》，四川大學出版社2005 年版。

④余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007版。

⑤陳柏峰：《關于我國婚約制度的立法思考》，載《廣西政法干部管理學院學報》2001 年第3 期，第68頁。

⑥史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版。

⑦【法寶引證碼】CLI.C.2635971。

⑧【法寶引證碼】CLI.C.2457444。

⑨【法寶引證碼】CLI.C.2349883。

⑩如“曹利燕等與毛自坤等婚姻家庭糾紛上訴案”，【法寶引證碼】CLI.C.2398453。

?劉新力：《淺談彩禮返還問題》，http：//hnhcfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=115，2014年6月19日。

?【法寶引證碼】CLI.C.2452471。

?【法寶引證碼】CLI.C.2453990。

?【法寶引證碼】CLI.C.2204437。

?韓志永：《婚約的性質及責任形態研究》，《公民與法》2012年第3期，第40-41頁。

?秦磊、慧秋、晟鏹、贛榆縣檢察院：《農村婚約財產案件凸顯四大新特點》，《江蘇法制報》2014年3月17日。

劉鵬飛：《論我國婚約制度的確立》，《中共鄭州市委黨校學報》2012 年第5 期，第75頁。