勞務(wù)派遣與外包的法律界定研究綜述

摘 要：近年來，勞務(wù)派遣用工呈井噴式的發(fā)展態(tài)勢，用工形式不規(guī)范，行業(yè)經(jīng)營混亂，派遣工的經(jīng)濟(jì)利益與民主權(quán)利得不到有效保障，對于此立法者連續(xù)頒布三部法律法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)制。然而，在這種嚴(yán)立法的狀態(tài)下，一些企業(yè)舍棄勞務(wù)派遣，轉(zhuǎn)而投向“外包用工”，即以外包之名從事勞務(wù)派遣之實(shí)，規(guī)避法律在勞務(wù)派遣上的一些硬性規(guī)定。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；外包；我國界定標(biāo)準(zhǔn)；國際化界定標(biāo)準(zhǔn)

近幾年來隨著眾多法律法規(guī)的出臺，我國對于勞務(wù)派遣的立法管制呈現(xiàn)出一種越來越嚴(yán)的趨勢。許多企業(yè)為了規(guī)避勞務(wù)派遣有關(guān)三性、派遣工比例等硬性規(guī)定，紛紛走上了一條“假外包、真派遣”的道路，即以外包之名從事勞務(wù)派遣之實(shí)，這種做法隱蔽了真實(shí)的雇傭關(guān)系，于法不符，需對其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。而對于立法者而言，似乎也早有預(yù)料，在2014年03月01日人社部頒布實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中就有著這樣的規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理”，可見，立法者對于這種隱蔽雇傭關(guān)系的行為所持的是一種否定態(tài)度，但是他并沒有對如何界定兩者給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，如此一來就容易導(dǎo)致實(shí)踐中缺少一些可操作性的法律依據(jù)。據(jù)此，本文試對我國理論界現(xiàn)有的一些界定勞務(wù)派遣和外包的理論觀點(diǎn)進(jìn)行一定的整合梳理，希望對實(shí)踐中有關(guān)兩者的界定有一定的借鑒作用。

一、工作時間安排說

該學(xué)說的主要代表人物為劉愛生，他認(rèn)為外包承攬是因?yàn)榫蜆I(yè)市場中分工越來越細(xì)，所延伸出的另一種新興行業(yè)，屬于就業(yè)市場容納的合法范圍。而勞動力派遣制度是派遣機(jī)構(gòu)抽傭，賺取不當(dāng)?shù)娜祟^費(fèi)用，是一種變相的剝削勞動的方式，其工作時間往往需要配合要派機(jī)構(gòu)之工作時間，因此兩者之間的差異是以時間來區(qū)分的。[1]該學(xué)說以合法和不當(dāng)為基本認(rèn)知，已經(jīng)不合時宜。

二、指揮命令說

1.指揮命令

此學(xué)說的代表人物是林振賢，他認(rèn)為派遣與外包的最主要的區(qū)別是以雇主和勞工間的指揮命令權(quán)來區(qū)別的，若受派企業(yè)和勞工間有指揮命令關(guān)系，就是勞動力派遣；反之，沒有指揮命令權(quán)就是承攬。[2]筆者認(rèn)為此方法不具有可行性，因?yàn)樵谕獍^程中不能回避定作人（發(fā)包方）的監(jiān)督檢查，而監(jiān)督檢查和指揮命令權(quán)本身就存在一種模糊狀態(tài)。

2.員工租賃

范戰(zhàn)江認(rèn)為勞務(wù)派遣是指派遣企業(yè)通過將自己的員工租給其他企業(yè)使用的方式進(jìn)行經(jīng)營；而勞務(wù)外包則是指企業(yè)通過承攬其他企業(yè)工作項(xiàng)目，由自己的員工完成的方式進(jìn)行經(jīng)營。[3]這種以員工是否租給其他企業(yè)使用的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分勞務(wù)派遣和外包，其實(shí)也可以歸結(jié)為是看用工單位是否對勞動者有直接的指揮命令權(quán)，在勞務(wù)派遣中，派遣單位將員工租給受派單位，作為用工單位的受派單位對于勞動者當(dāng)然享有指揮命令權(quán)；而在勞務(wù)外包中，承包方自己使用自己的員工，并未將員工租賃給其他企業(yè)，因此作為用工單位的發(fā)包方當(dāng)然也沒有對勞動者的指揮命令權(quán)了。

3.直接管理

國家人力資源和社會保障部頒布的《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》中規(guī)定“如果在業(yè)務(wù)外包過程中對勞動過程直接管理的，就是屬于勞務(wù)派遣。”也就是將勞動者是否由用工單位直接管理作為區(qū)分勞務(wù)派遣和外包的一種標(biāo)準(zhǔn)，究其根本，還是看用工單位是否對勞動者有指揮命令權(quán)。

另外唐天兵認(rèn)為發(fā)包企業(yè)對業(yè)務(wù)外包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時間由業(yè)務(wù)外包單位自己安排確定；勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進(jìn)行勞動。[4]

4.管理控制權(quán)的讓渡

周國良認(rèn)為與勞務(wù)派遣用工相比，企業(yè)通過業(yè)務(wù)外包，不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理控制權(quán)。發(fā)包單位不具有對勞動者的用工權(quán)力，而主要基于契約，通過約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，對外包單位的業(yè)務(wù)成果——勞動者的勞動成果或勞動產(chǎn)出進(jìn)行購買。也就是說，勞務(wù)派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力擁有者——勞動者實(shí)施管理控制來實(shí)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標(biāo)；業(yè)務(wù)外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。[5]

三、報酬支付說

1.報酬支付的周期性

劉大為認(rèn)為發(fā)包單位向外包公司支付報酬可以是周期性的，也可以是非周期性的，按照項(xiàng)目進(jìn)度支付也是完全可以的；而用工單位向勞務(wù)派遣公司支付的管理費(fèi)，應(yīng)該是周期性的。[6]此觀點(diǎn)以用工單位向用人單位支付的報酬是否具有周期性為界定勞務(wù)派遣和外包的標(biāo)準(zhǔn)，但是在發(fā)包單位也周期性的向承包方支付報酬的時候，這一界定標(biāo)準(zhǔn)就會失效。

2.報酬支付的直接控制權(quán)

王全興、黃昆認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，勞動者的勞動待遇直接由用工單位控制；而在外包用工中，發(fā)包人并不直接控制勞動者的勞動待遇，但勞動者對發(fā)包人有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)依賴性，如發(fā)包人若不向承包人支付勞務(wù)費(fèi)或工程款，勞動者就無法得到工資等勞動待遇。[7]

四、風(fēng)險承擔(dān)說

外包公司承擔(dān)勞動者實(shí)施外包業(yè)務(wù)中的風(fēng)險和損失，如承擔(dān)加工業(yè)務(wù)的單位，將發(fā)包單位的產(chǎn)品加工毀壞是必須要賠償?shù)模欢鴦趧?wù)派遣公司不承擔(dān)勞動者在用工單位的工作風(fēng)險和損失，即由用工單位自行承擔(dān)或者按照有關(guān)規(guī)章制度向勞動者索賠。[8]

五、合同差異說

1.合同主體

外包和勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系主體存在巨大的差異，外包合同中，只有外包公司和勞動者之間存在勞動關(guān)系，外包公司和發(fā)包單位之間僅為經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，發(fā)包方和外包公司的勞動者之間不存在任何管理與被管理關(guān)系，因此不存在類似扮演勞務(wù)派遣合同中的用工單位的角色的可能性。[9]然而在勞務(wù)派遣中我們可以看到派遣單位與勞動者之間存在標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，派遣單位與受派單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，作為用工單位的受派單位與勞動者之間存在一種事實(shí)勞動關(guān)系，這是與外包用工的最大不同之處。

王全興、黃昆也認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，勞動者與用工單位具有作為勞動關(guān)系核心內(nèi)容的勞動力使用關(guān)系和勞動力再生產(chǎn)費(fèi)用負(fù)擔(dān)關(guān)系；而在外包用工中，勞動者與發(fā)包人不存在勞動關(guān)系。[10]

另外在合同主體資格方面，唐天兵認(rèn)為業(yè)務(wù)外包可以是個人，也可以是法人或其他實(shí)體；勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法規(guī)定設(shè)立的法人實(shí)體。[11]

2.合同性質(zhì)

王全興、黃昆也認(rèn)為在勞務(wù)派遣中，派遣單位與用工單位之間為勞動力供給服務(wù)關(guān)系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的勞動法；而在外包用工中，發(fā)包人與承包人之間為民事承包關(guān)系，一般只適用民法而不適用勞動法。在勞務(wù)派遣中，用工單位雖然未被稱為用人單位，但具有部分雇主職能和雇主責(zé)任，其與派遣單位一起對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；而在外包用工中，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，除承包人為個人的情形外，發(fā)包人與承包人對勞動者不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[12]

3.合同標(biāo)的

業(yè)務(wù)外包一般按照事先確定的勞務(wù)單價根據(jù)業(yè)務(wù)外包單位完成的工作量結(jié)算，其合同標(biāo)的一般是“事”；勞務(wù)派遣一般是按照派遣的時間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，其合同標(biāo)的一般是“人”。或者說，業(yè)務(wù)外包下，發(fā)包方買的是“勞務(wù)”，而勞務(wù)派遣下，用工單位買的是“勞動力”。[13]

六、運(yùn)營差異說

勞務(wù)派遣主要收取管理費(fèi)用，一般占勞務(wù)費(fèi)用的10%—20%，外包承攬只是收取承包費(fèi)用。勞務(wù)派遣是以提供勞動力為手段賺取管理費(fèi)用為目標(biāo)，具有低風(fēng)險、低利潤、高穩(wěn)定性。承攬是以專業(yè)化管理為手段，通過規(guī)模效應(yīng)，實(shí)現(xiàn)低成本目標(biāo)，具有高風(fēng)險、高利潤、低穩(wěn)定性。

而勞務(wù)派遣單位機(jī)構(gòu)簡單，管理人員較少，而外包承攬單位機(jī)構(gòu)相當(dāng)健全，配置必備的技術(shù)人員和管理人員。[14]

七、結(jié)語

國際勞工大會第198號建議書——《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》中有著這樣的規(guī)定“與隱蔽的雇傭關(guān)系作斗爭……在雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實(shí)法律地位的方式不把他或她當(dāng)作一個雇員對待時，就產(chǎn)生了隱蔽的雇傭關(guān)系。”以外包隱蔽勞務(wù)派遣這一用工形式，亦屬于國際勞工大會所說的隱蔽雇傭關(guān)系的一種，因此我們應(yīng)秉承國際勞工組織的一貫態(tài)度，嚴(yán)格準(zhǔn)確的區(qū)分兩者，這是揭示真實(shí)雇傭關(guān)系的一條途徑，也是維護(hù)法律尊嚴(yán)的必由之路。

參考文獻(xiàn)：

[1][2]侯俊彥.醫(yī)院使用派遣勞工之研究[J].國立中正大學(xué)勞工研究所，1993

轉(zhuǎn)引自董保華.《勞動力派遣》[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.38

[3]范戰(zhàn)江.細(xì)究勞務(wù)派遣新路數(shù)[J].人力資源，2012（8）：29

[4][11][13]唐天兵.勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的對比分析[J].黑龍江科技信息，2011（30）：200

[5]周國良.論勞務(wù)派遣難以轉(zhuǎn)成業(yè)務(wù)外包[J].研究探索，2012（11）：14

[6][8][9][12]劉大衛(wèi).“假外包、真派遣”的成因、運(yùn)行模式及其規(guī)制策略[J].蘭州學(xué)刊，2014（2）：162

[7][10]王全興、黃昆.外包用工的規(guī)避傾向與勞動立法的反規(guī)避對策[J].中州學(xué)刊，2008（2）：86

[14]呂佐武.外包承攬還是勞務(wù)派遣——起工傷案例引發(fā)的用工方式思考[J].運(yùn)輸經(jīng)理世界，2012（6）：93

作者簡介：

張宏飛（1989～），女，山東菏澤人，華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院2013級社會法專業(yè)碩士研究生，研究方向：社會法。