試談罪刑法定原則存在缺陷與對(duì)策

摘 要：本文就罪刑法定原則，解釋了罪刑法定原則的含義；闡明了罪刑法定原則的基本內(nèi)容；論述了罪刑法定原則存在缺陷及完善罪刑法定原則之措施。

關(guān)鍵詞：罪刑法定；原則；內(nèi)容；缺陷；對(duì)策

為了順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和完善我國(guó)的法律體制，我國(guó)在1997年的刑法第三條中明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的依照法律定罪處罰，法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處罰。”至此，中國(guó)有了第一部規(guī)定“罪刑法定原則”的刑法典。由此我國(guó)進(jìn)入了一個(gè)罪之法定的與刑之法定的時(shí)期，使我國(guó)的立法進(jìn)入了一個(gè)前所沒(méi)有的新階段。該刑法典進(jìn)一步確定了從舊兼從輕的原則。（指除了對(duì)非犯罪化（除罪化）、弱化懲罰或有利于行為人的規(guī)定之外，刑法不得有溯及即往的效力。）；進(jìn)一步完善罪名的規(guī)定；統(tǒng)一了刑法罪名稱謂。

一、罪刑法定原則的含義

什么叫犯罪，哪些屬于犯罪的范疇，各種犯罪的構(gòu)成的因素有哪些，我國(guó)現(xiàn)行有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用以及各種具體罪的具體量刑幅度大小，刑法給予了嚴(yán)格的規(guī)定。對(duì)于分則沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的.不得定罪處罰。具體而言：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。我國(guó)刑法第3條確立了這項(xiàng)原則，規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑。”

二、罪刑法定原則的基本內(nèi)容

罪刑法定原則的基本內(nèi)容可以分為兩個(gè)層面：形式的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的側(cè)面。形式的側(cè)面包括法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對(duì)不定期刑。①法律主義。成文法、行政法與規(guī)章、習(xí)慣法、判例不能成為刑法的淵源，但是也許成為理解構(gòu)成要件要素的材料。規(guī)定犯罪及其后果的法律只能是立法機(jī)關(guān)制定的法律，所以行政規(guī)章不能制定法律；規(guī)定犯罪及其后果的法律必須由本國(guó)通用的文字表述；習(xí)慣法和判例不得作為刑法的淵源；②禁止溯及既往。既是司法原則，也是立法原則。規(guī)定對(duì)行為時(shí)并未禁止的行為科處刑罰；對(duì)行為時(shí)雖有法律禁止但并未以刑罰禁止；事后減少犯罪構(gòu)成要件而增加犯罪可能性；事后提高法定刑；改變刑事證據(jù)規(guī)則。

三、罪刑法定原則存在缺陷

我國(guó)1997年《刑法》第3條確立了罪刑法定原則，然而在這一原則性條文的指引下，并沒(méi)有具體的、具有可執(zhí)行性及可操作性的細(xì)則性法律條文予以進(jìn)一步的規(guī)制。

（1）立法程序方面的不足。我國(guó)的立法機(jī)關(guān)是各級(jí)人大及其常務(wù)委員會(huì)。 其中，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)享有的是地方立法權(quán)，全國(guó)人大及其常委會(huì)享有的是國(guó)家立法權(quán)，即最高立法權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)的重要組成部分。行使國(guó)家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，即有權(quán)制定、修改和廢除法律的機(jī)關(guān)。立法者的法律素質(zhì)是制定公正法律的前提之一，如此才有司法的公正。

（2）犯罪劃定的不足。因?yàn)槲覈?guó)有些法律條文的制定存有一定的漏洞，導(dǎo)致在罪刑法定原則的嚴(yán)格指引下，對(duì)部分犯罪行為進(jìn)行懲治、對(duì)那些犯罪行為人繩之于法，有些條件不夠成熟。如刑法第240條規(guī)定了“拐賣婦女、兒童罪”，把犯罪對(duì)象怎么設(shè)定為“婦女兒童”呢？事實(shí)上拐賣精神病人、老人甚至成年男子的事件不同程度的有所發(fā)生。

（3）法定刑的配置。 新刑法對(duì)于法定刑種類的設(shè)置是比較合理的，在自由刑里面設(shè)置的管制刑種是我國(guó)特有的，但是對(duì)于個(gè)別具體犯罪的法定刑的配置還是有欠妥之處。對(duì)計(jì)算機(jī)方面的犯罪的處罰，國(guó)外一般采用自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。但是，我國(guó)刑法典只是規(guī)定了自由刑一種，沒(méi)有制定財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的懲罰是沒(méi)多大作用的。

（4）司法實(shí)踐中落實(shí)罪刑法定原則。犯罪認(rèn)定問(wèn)題。我們不能滿足于罪刑法定原則的立法確認(rèn)，更應(yīng)關(guān)注罪刑法定原則的司法化問(wèn)題。否則，罪刑法定原則只能成為一紙空文。實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在入罪問(wèn)題上是與罪刑法定原則相矛盾的。在過(guò)去專政的司法理念中，刑法被認(rèn)為是打擊犯罪的工具，強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)危害性，將其視為犯罪的本質(zhì)特征。這種實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在中國(guó)是具有文化傳統(tǒng)的。 由此可見(jiàn)，實(shí)質(zhì)合理性的司法觀念在入罪問(wèn)題上是與罪刑法定原則相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法觀念，罪刑法定原則才能得以實(shí)現(xiàn)。

四、完善罪刑法定原則的對(duì)策

是否可把罪刑法定原則納入憲政制度之構(gòu)想。一是罪刑法定原則之入憲：將罪行法定原則引入憲法，將刑法部門法原則提升為憲法的規(guī)定，社會(huì)公眾的意識(shí)和司法界的認(rèn)知?jiǎng)t將為之得以極大的改觀。二是刑事立法聽(tīng)證制度之引進(jìn)。將聽(tīng)證制度引進(jìn)刑事立法，具體而言：首先，公平立法。需要在立法過(guò)程中舉行公開(kāi)昕證，集思廣益，做到權(quán)利義務(wù)公平分配，將各種利益關(guān)系協(xié)調(diào)平衡，以提高立法質(zhì)量，增強(qiáng)刑事立法的民主性。其次，將立法過(guò)程予以公開(kāi)，公開(kāi)立法。三是，違憲審查機(jī)制之確立。確立違憲審查機(jī)制，是將罪刑法定原則落到實(shí)處的重要保障。只有對(duì)規(guī)定罪行法定的法的實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督和審查.才能切實(shí)保障公民的人身自由和權(quán)益。

在司法運(yùn)作過(guò)程中貫徹罪刑法定原則。一是實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，即審判主體的中立以及審判權(quán)獨(dú)立，切實(shí)提升司法人員素質(zhì)。二是轉(zhuǎn)變“重實(shí)體，輕程序”的觀念，完善司法管理體制，實(shí)現(xiàn)程序保障下的罪刑法定。三是完善司法解釋機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)司法解釋的制約和監(jiān)督。大量而密集的司法解釋，會(huì)限制法官自由裁量權(quán)的正常發(fā)揮，增強(qiáng)司法的惰性和依賴感：同時(shí)解釋權(quán)的無(wú)限擴(kuò)張也會(huì)威脅公民個(gè)人權(quán)利，有侵犯立法權(quán)之嫌。因此，有必要為刑法的司法解釋權(quán)確定一個(gè)限度，超出這一限度的“司法解釋”就不再具有合法地位。

法律是從大量的法律事實(shí)抽象出來(lái)的原則，在把它適用到具體的案件中去的過(guò)程是一個(gè)還原的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中高要求國(guó)家的相關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)立法者的本意作出相應(yīng)的司法解釋，使法律的實(shí)施更順利。在以我國(guó)法治建設(shè)向縱深方向發(fā)展的大背景下，積極推進(jìn)罪刑法定原則指導(dǎo)下的刑事立法、司法工作。

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