P2P網(wǎng)貸平臺的法律風(fēng)險及風(fēng)險防范

摘 要：P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是互聯(lián)網(wǎng)金融的重要模式，在嚴(yán)格金融管制和小微企業(yè)存在融資難、融資貴問題的情況下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸有望成為小微企業(yè)融資的重要途徑。但是，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸面臨主體合法性、小微企業(yè)信用狀況難以取得、平臺貸后管理不完善等諸多法律風(fēng)險。從小微企業(yè)融資困境的視角入手，對P2P網(wǎng)貸平臺的法律風(fēng)險進(jìn)行探討，可為監(jiān)管部門調(diào)整監(jiān)管思維、完善相關(guān)法律制度提供理論支持，并促進(jìn)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)貸平臺；法律風(fēng)險；風(fēng)險防范；融資；信用

一、我國小微企業(yè)融資存在的困境

小微企業(yè)是在大、中型企業(yè)范圍之外的各種小型、微型企業(yè)的統(tǒng)稱，是指從業(yè)人員較少、資產(chǎn)總額較少、營業(yè)收入較低，包括小微私營公司、個人合伙企業(yè)以及個體工商戶等在內(nèi)的市場經(jīng)濟(jì)組織。小微企業(yè)是我國社會就業(yè)的主要承擔(dān)者和經(jīng)濟(jì)增長的重要支點(diǎn)。截止2014年7月，小微企業(yè)數(shù)量占全國企業(yè)總數(shù)的94.15%，并吸納了70%以上的就業(yè)人口。[1]然而，小微企業(yè)和貸款人之間的信息不對稱、小微企業(yè)自身實(shí)力不足導(dǎo)致其抗風(fēng)險能力弱、信用意識淡薄、管理落后等特點(diǎn)，導(dǎo)致了小微企業(yè)存在融資結(jié)構(gòu)性矛盾突出、融資成本較高等問題。

二、P2P網(wǎng)貸平臺的法律風(fēng)險

（一）概念界定

“法律風(fēng)險”一詞在最近十幾年才出現(xiàn)在法學(xué)理論當(dāng)中，在不同的領(lǐng)域，“法律風(fēng)險”的定義各不相同。[2]有人認(rèn)為，法律風(fēng)險的產(chǎn)生多是基于行為主體日常的行為，包括作為和不作為，同國家現(xiàn)行的法律法規(guī)相矛盾或者沖突，導(dǎo)致行為主體需要因?yàn)檫@種矛盾或者沖突而承擔(dān)不利后果。由于小微企業(yè)較之其他借款主體有諸多不同之處，故小微企業(yè)融資困境視角下的P2P網(wǎng)貸平臺的法律風(fēng)險之概念應(yīng)結(jié)合小微企業(yè)和小微企業(yè)融資的特點(diǎn)進(jìn)行界定。

筆者認(rèn)為，小微企業(yè)參與P2P網(wǎng)貸平臺融資的法律風(fēng)險是指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，小微企業(yè)作為借款人參與P2P網(wǎng)貸平臺融資的作為或者不作為與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突，或者法律法規(guī)的空白，使得該作為或者不作為在法律法規(guī)上處于不確定狀態(tài)，從而使小微企業(yè)、貸款人或者P2P網(wǎng)貸平臺需要承擔(dān)由該作為或者不作為帶來的不利后果。

（二）法律風(fēng)險分析

分析法律風(fēng)險，一般是從法律關(guān)系三要素即主體、客體、內(nèi)容入手的。[3]此外，也可從行政、刑事、民事三個部門法入手分析。在小微企業(yè)參與P2P網(wǎng)貸平臺融資當(dāng)中，如亦從法律關(guān)系三要素或者部門法角度分析法律風(fēng)險，會使與小微企業(yè)無關(guān)的內(nèi)容包括在其中，如監(jiān)管主體未明確、金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等等，不利于該法律風(fēng)險的明確辨析。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)從小微企業(yè)融資困境入手，分析小微企業(yè)參與P2P網(wǎng)貸平臺融資的法律風(fēng)險。

1.小微企業(yè)資信狀況難以準(zhǔn)確取得而引發(fā)的風(fēng)險

投資者之所以愿意向小微企業(yè)放貸，是因?yàn)樾∥⑵髽I(yè)的資信狀況能保證其能按期收回本金并取得收益。如果小微企業(yè)的資信狀況不清，出于控制風(fēng)險的需要，投資者不會輕易借錢給小微企業(yè)。由于央行的征信系統(tǒng)尚未對P2P網(wǎng)貸平臺開放，為了消除信息不對稱，P2P平臺主要是通過民間征信機(jī)構(gòu)、線上資信情況調(diào)查和線下資信情況調(diào)查來取得小微企業(yè)的資信情況。但這兩種方式不能完全消除信息不對稱，信用信息缺乏真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性會引發(fā)相應(yīng)的風(fēng)險，即貸款人可能無法收回本金并取得收益，小微企業(yè)可能要承擔(dān)刑事責(zé)任等等。上述的風(fēng)險主要是以下原因造成的：

（1）金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫尚未對P2P網(wǎng)貸平臺開放。中國人民銀行主導(dǎo)建立的企業(yè)金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫和個人金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫于2006年正式聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行，截止2013年底，企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫累計接入機(jī)構(gòu)754家，收錄了1919.3萬戶企業(yè)及其他組織的信息。[4]該數(shù)據(jù)庫對金融機(jī)構(gòu)提高信用風(fēng)險管理水平、促進(jìn)社會信用體系建設(shè)發(fā)揮了積極作用，在一定程度上推動解決了小微企業(yè)的融資難問題。

由于企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫建立不到十年，各方面的建設(shè)仍亟待完善。首先，該數(shù)據(jù)庫現(xiàn)有的接入機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，結(jié)構(gòu)較為單一。在754家接入機(jī)構(gòu)當(dāng)中，國有商業(yè)銀行、保險公司、金融租賃公司、財務(wù)公司等所占比例在百分之六十以上，而小額貸款公司、擔(dān)保公司接入該數(shù)據(jù)庫仍在試運(yùn)行當(dāng)中，就目前的試運(yùn)行情況而言，均是通過省級征信平臺轉(zhuǎn)接，并非直接接入央行的企業(yè)信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。[5]接入機(jī)構(gòu)數(shù)量少、結(jié)構(gòu)單一勢必會使企業(yè)信用信息的完整性、普遍性受到一定程度的影響。再由于小微企業(yè)經(jīng)營期限較短、內(nèi)源性融資比例較高，而該數(shù)據(jù)庫的信息大多由銀行信貸業(yè)務(wù)中采集獲得，因此不能準(zhǔn)確的反映小微企業(yè)的信用狀況。

其次，根據(jù)《征信業(yè)管理條例》的規(guī)定①，該數(shù)據(jù)庫接收從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)按照規(guī)定提供的信貸信息。然而，對于什么從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，法律并沒有給予明確規(guī)定。在實(shí)踐中普遍認(rèn)為，從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)即為放貸機(jī)構(gòu)，商業(yè)銀行、小額貸款公司等利用自有資金從事貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)均為放貸機(jī)構(gòu)。然而到目前為止，P2P網(wǎng)貸平臺的法律性質(zhì)、監(jiān)管主體尚未確定，對其是否屬于信貸機(jī)構(gòu)、是否允許其接入央行的征信系統(tǒng)尚有較大的爭議。由于P2P平臺尚未接入該數(shù)據(jù)庫，此外P2P行業(yè)之間尚未形成信息共享機(jī)制，無法獲知借款人的多重負(fù)債情況，無法獲知小微企業(yè)在其他平臺上的債務(wù)情況和違約記錄，這就增加了P2P平臺的反欺詐和控制交易風(fēng)險的成本。[6]

再次，根據(jù)《征信業(yè)管理條例》的另一規(guī)定，從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供信貸信息要取得信息主體的書面同意。在此假設(shè)P2P網(wǎng)貸平臺為信貸機(jī)構(gòu)，如小微企業(yè)不同意對其信息進(jìn)行查詢，平臺即無權(quán)向央行征信系統(tǒng)申請查詢。若小微企業(yè)以欺詐為目的通過平臺申請借款，并且不同意平臺為其查詢信息，可能會進(jìn)一步導(dǎo)致小微企業(yè)的違約風(fēng)險。一些業(yè)務(wù)流程不規(guī)范P2P網(wǎng)貸平臺，在小微企業(yè)不同意平臺為其查詢信用信息的情況下，平臺很有可能為了簡化借款流程而采用了小微企業(yè)提供的虛假信息或者次要信息，從而增加了貸款人的風(fēng)險。

（2）社會征信機(jī)構(gòu)和信用評級機(jī)構(gòu)發(fā)展不完善。我國目前已初步形成由社會征信機(jī)構(gòu)和信用評級機(jī)構(gòu)組成的多層次的征信市場。截止2012年底我國有社會征信機(jī)構(gòu)50多家，信用評級機(jī)構(gòu)70多家。[7]為了獲取更加真實(shí)準(zhǔn)確的小微企業(yè)的信用信息，許多P2P網(wǎng)貸平臺與社會征信機(jī)構(gòu)、信用評級機(jī)構(gòu)合作，以獲取小微企業(yè)的信用信息。然而，目前我國社會征信市場發(fā)展不完善帶來的弊端，也給小微企業(yè)參與P2P網(wǎng)貸平臺融資帶來了一定的法律風(fēng)險。

首先，國內(nèi)社會征信機(jī)構(gòu)發(fā)展集中度較高、結(jié)構(gòu)較為單一。雖然目前國內(nèi)已成立數(shù)十家征信公司，但從業(yè)務(wù)數(shù)量和征信規(guī)模來看，幾家國有控股征信公司已占據(jù)了市場份額的大約百分之八十，影響了其它類型征信機(jī)構(gòu)的發(fā)展，造成信用信息使用費(fèi)普遍較為高昂，同時也阻礙了征信行業(yè)市場化的形成。[8]此外，信用評級、信用擔(dān)保等領(lǐng)域的機(jī)構(gòu)仍發(fā)展緩慢，制約了小微企業(yè)綜合信用情況的準(zhǔn)確性。

其次，征信機(jī)構(gòu)之間缺乏合作，導(dǎo)致資源浪費(fèi)和重復(fù)操作。信用信息分散于各個行業(yè)、政府部門，出現(xiàn)了同個主體不同信息的分割局面。小微企業(yè)的信用信息分散在各個部門當(dāng)中，如公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)等部門都有相對獨(dú)立的資源。[9]

再次，缺乏法律法規(guī)的支持。第一，2013年施行的《征信業(yè)管理條例》在一定程度上利于小微企業(yè)的征信，但未對小微企業(yè)征信做出明確的特殊規(guī)定。第二，除《中小企業(yè)促進(jìn)法》之外，尚無專為中小微企業(yè)設(shè)立的法律法規(guī)，也不利于給小微企業(yè)的征信創(chuàng)造良好的外部條件。第三，企業(yè)信用信息和企業(yè)商業(yè)秘密的法律概念界定不清，無法很好權(quán)衡信用信息數(shù)據(jù)與企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)問題。目前小微企業(yè)征信尚未被所有企業(yè)廣泛接受，許多企業(yè)擔(dān)心會泄露其商業(yè)秘密而對征信調(diào)查懷有抗拒心理，使得該小微企業(yè)的信用信息無法得到準(zhǔn)確的采集。第四，區(qū)分小微企業(yè)的征信范圍有技術(shù)上的困難。在目前的征信體系中，個人征信和企業(yè)征信是分開實(shí)施的，因此，在小微企業(yè)信用報告中，不能表現(xiàn)出企業(yè)所有者個人的信用，然而對于家族式的小微企業(yè)來說，個人信用和企業(yè)信用較難分割確認(rèn)。

雖然線上模式節(jié)省人力成本，但基于數(shù)據(jù)模型的信用審核的真實(shí)性、完整性程度較低，使得貸款逾期率和壞賬率普遍較高。于是一些線上線下模式相結(jié)合P2P網(wǎng)貸平臺建立了線下調(diào)查團(tuán)隊，在各地設(shè)立實(shí)體分店。這種方式有利于擴(kuò)大平臺的業(yè)務(wù)規(guī)模，但也存在一定風(fēng)險。

首先，信用信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性仍待商榷。一方面，許多小微企業(yè)的交易情況、資金狀況較為復(fù)雜，不能輕易獲取；另一方面，線下信用調(diào)查主要是P2P網(wǎng)貸平臺自身完成，既沒有第三方監(jiān)督也沒有實(shí)時信息披露，貸款人能查閱到的只是平臺給出的信息，透明度不高，可能會出現(xiàn)道德風(fēng)險，其內(nèi)部工作人員可能會進(jìn)行違規(guī)操作而逃脫責(zé)任。

其次，高成本、低效率帶來的成本轉(zhuǎn)移。線下信用調(diào)查必然會涉及小微企業(yè)與各個經(jīng)濟(jì)主體來往的信息，對各個經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行調(diào)查要花費(fèi)大量的人力物力，并且會持續(xù)較長的時間。P2P網(wǎng)貸平臺出于盈利的需要，會把這部分成本轉(zhuǎn)移到小微企業(yè)身上，即提高中介服務(wù)費(fèi)率。這樣一來，提高后的中介服務(wù)費(fèi)率與普通的小額貸款公司的貸款利率相差無幾，甚至高于小額貸款利。綜合費(fèi)用提高、獲得貸款的時間變長，不僅P2P網(wǎng)貸平臺的優(yōu)勢會喪失，而且可能會導(dǎo)致風(fēng)險承受能力較差、資金緊張的小微企業(yè)轉(zhuǎn)向其他高利率的民間借貸，進(jìn)一步引發(fā)金融風(fēng)險。

再次，可能引發(fā)不正當(dāng)競爭。小微企業(yè)的信用信息是各個P2P網(wǎng)貸平臺耗費(fèi)資金、人力取得的，本身具有獨(dú)創(chuàng)性、秘密性，可作為一種匯編作品而受到《著作權(quán)法》的保護(hù)②，也可作為一種商業(yè)秘密而受到《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)③。由于P2P市場的競爭日趨激烈，各個P2P網(wǎng)貸平臺會視其搜集得到的信用信息為其優(yōu)勢資源，可能會引發(fā)P2P市場的不正當(dāng)競爭，與信用信息共享的趨勢背道而馳。如各個平臺能把已經(jīng)收集到的信用信息集合起來進(jìn)行共享，可以節(jié)約大量的資源，也有利于P2P市場的發(fā)展。

2.P2P網(wǎng)貸平臺的貸后管理水平低、風(fēng)險控制能力較差引發(fā)的風(fēng)險

要保障借款人如期償還貸款本息，除了加強(qiáng)貸前信用信息審核之外，貸后對貸款的跟蹤管理甚為重要。所謂貸后管理，是指貸款發(fā)放到收回本息這段時間內(nèi)的貸款監(jiān)督行為，其對貸款資金數(shù)量、貸款用途等因素進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)貸款存在的問題，此外采取相應(yīng)的措施，防范和化解由于貸款發(fā)放而帶來的風(fēng)險。[10]P2P貸后管理制度缺失，平臺工作人員責(zé)任意識不強(qiáng)，可能會造成投資者無法按時獲取本金和利息，造成違約現(xiàn)象。這些風(fēng)險主要是由以下原因造成：

（1）對小微企業(yè)貸款的管理制度缺失，且執(zhí)行難度大。P2P網(wǎng)貸屬于民間借貸的一種形式，而除了《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中對民間借貸做了少數(shù)規(guī)定之外，其他法律法規(guī)都是針對金融機(jī)構(gòu)的貸款審核、發(fā)放和管理行為。對于P2P網(wǎng)貸平臺，法律層面的貸后管理制度尚未確立，更何況是專門針對小微企業(yè)的貸后管理制度。一些P2P平臺輕視貸后管理，在借貸雙方達(dá)成交易后，只是督促借款人每一年向平臺和投資者發(fā)送一份借款用途說明，如到期發(fā)生違約即支付給投資者相應(yīng)的補(bǔ)償金。若一些信用意識不佳的小微企業(yè)利用貸款從事股票投資、房地產(chǎn)開發(fā)等高風(fēng)險行業(yè)活動，必然會提高貸款資金無法返還的可能性。這種輕視貸后管理的行為表面上看起來把交易風(fēng)險轉(zhuǎn)移給投資者，實(shí)質(zhì)上給P2P網(wǎng)貸平臺帶來了法律風(fēng)險。平臺的自有資金是有限的，如發(fā)生大面積的違約現(xiàn)象，產(chǎn)生大量壞賬，平臺的正常運(yùn)營無疑就會受到威脅。

此外，即使建立了P2P網(wǎng)貸平臺貸后管理制度，如何有效地執(zhí)行該制度也值得探討。對于有某一用途的借款，小微企業(yè)獲得借款并使用該借款從事該用途的活動時，按照貸款管理制度的規(guī)定，可能會被要求提供一系列材料如買賣合同、報稅單、進(jìn)貨單來證明自己的借款用途。但由于大部分的P2P平臺線下人員不多，貸后管理人員更少，再加上小微企業(yè)從事的業(yè)務(wù)活動較為復(fù)雜、可提供的非要式文件居多，因此P2P平臺就不能十分有效、及時地核實(shí)小微企業(yè)提供的材料的真實(shí)性。

（2）P2P平臺的責(zé)任意識不強(qiáng)，重業(yè)務(wù)而輕風(fēng)險。首先，P2P網(wǎng)貸平臺提供的是中介服務(wù)，其自身并非是貸款人，這使平臺缺乏控制風(fēng)險并進(jìn)行貸后管理的原始動力。其次，平臺自身以業(yè)務(wù)為主導(dǎo)，而小微企業(yè)急于通過平臺獲得相應(yīng)的資金，平臺會盡一切可能去撮合小微企業(yè)和投資者的交易，從中提取中介服務(wù)費(fèi)用，逐利的動機(jī)會使平臺對小微企業(yè)的信息審核較為寬松。總之，在市場經(jīng)濟(jì)大背景下，僅對P2P平臺的道德約束還是不夠的，必須用統(tǒng)一的法律制度去約束平臺的行為，才能降低平臺的法律風(fēng)險。

三、P2P網(wǎng)貸平臺的法律風(fēng)險防范

（一）前提：明確P2P網(wǎng)貸平臺的法律性質(zhì)

P2P網(wǎng)貸平臺是信貸服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，或者是投資咨詢機(jī)構(gòu)，還是非金融機(jī)構(gòu)，法律法規(guī)均無明文規(guī)定，在理論上也有諸多爭議。筆者認(rèn)為，就我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀而言，可將P2P網(wǎng)貸平臺定性為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)。準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)是指從事金融業(yè)務(wù)活動，但未獲得金融許可證，并非由國家金融監(jiān)管部門進(jìn)行直接監(jiān)管的企業(yè)。[11]目前大多數(shù)P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)活動有發(fā)布借貸信息、審核借款資格、貸款追償、投資咨詢等，一些看起來似乎逾越紅線的平臺甚至開辦了第三方資金托管業(yè)務(wù)。平臺雖未納入金融監(jiān)管部門的監(jiān)管范圍，也沒有取得金融監(jiān)管部門發(fā)放的金融許可證，但在市場上從事著金融機(jī)構(gòu)普遍經(jīng)營的業(yè)務(wù)活動。

明確了P2P網(wǎng)貸平臺的法律性質(zhì)，才能明確法律監(jiān)管的主體，進(jìn)行適格、有效的監(jiān)管。此外，明確了平臺法律性質(zhì)，才能在平臺和小微企業(yè)之間形成互信，實(shí)現(xiàn)兩者共贏。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理部門近期宣布，P2P網(wǎng)貸平臺將由其新設(shè)立的普惠金融部進(jìn)行監(jiān)管。普惠金融部的設(shè)立承認(rèn)了P2P網(wǎng)貸平臺存在的意義及其合法性，這更加有利于P2P網(wǎng)貸行業(yè)朝著健康的方向發(fā)展。

（二）核心：健全小微企業(yè)信用體系

1.完善小微企業(yè)信用管理法律法規(guī)

（1）制定與《征信業(yè)管理條例》配套的小微企業(yè)征信法律法規(guī)。2009年通過施行的《征信管理條例》是我國第一部與管理征信活動的行政法規(guī)，也是目前最高位階的征信業(yè)法律規(guī)范，其確立了征信經(jīng)營活動統(tǒng)一遵循的制度規(guī)范和監(jiān)管依據(jù)，解決了征信業(yè)發(fā)展中的法律保障問題。除了《征信業(yè)管理條例》，目前與征信業(yè)有關(guān)的部門規(guī)章還有《征信機(jī)構(gòu)管理辦法》、《個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》等等，尚無針對以企業(yè)或是小微企業(yè)為征信對象的法律規(guī)范。我國可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，出臺《企業(yè)信用法》、《中小企業(yè)信息管理法》，通過法律來對中小微企業(yè)的信息進(jìn)行管理，明確P2P網(wǎng)貸平臺、投資者、小微企業(yè)三者之間的權(quán)利義務(wù)。上述法律規(guī)范可以包括以下內(nèi)容：界定可向公眾開放的信用信息，對提供虛假信息的征信機(jī)構(gòu)和小微企業(yè)的懲罰機(jī)制，對信用信息的獲取方式和傳播范圍，小微企業(yè)對征信結(jié)果的申訴問題等等。[12]

此外，雖然《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》明確了對中小微企業(yè)的劃分以企業(yè)從業(yè)人員、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等標(biāo)準(zhǔn)確定，但對中型企業(yè)和小微企業(yè)的劃分在實(shí)踐中較難認(rèn)定。建議如要制定針對以小微企業(yè)為征信對象的法律規(guī)范，可進(jìn)一步明確小微企業(yè)的定義，以便更好服務(wù)于小微企業(yè)融資。

（2）解決小微企業(yè)信用信息征集和商業(yè)秘密保護(hù)之間的沖突。與小微企業(yè)征信有密切聯(lián)系的商業(yè)秘密保護(hù)是完善小微企業(yè)征信系統(tǒng)必不可少的內(nèi)容，小微企業(yè)征信的目的就在于使用該信用信息，不論是信用信息的收集還是信用信息的適用，都必須要權(quán)衡信用信息和小微企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)這一問題。發(fā)展小微企業(yè)征信行業(yè)，只有制定符合市場要求的法律法規(guī)，才能提高小微企業(yè)、P2P網(wǎng)貸平臺和社會對小微企業(yè)征信行業(yè)的信心，才能讓小微企業(yè)對征信的態(tài)度由消極抗拒轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極配合，才能維護(hù)小微企業(yè)征信活動的公信力，同時解決商業(yè)秘密保護(hù)的沖突問題。

《征信業(yè)管理條例》規(guī)定了對于宗教信仰、基因、指紋、存款、有價證券、商業(yè)保險、不動產(chǎn)等信息不得收集④。《條例》主要是針對個人信息做了規(guī)定，并無有關(guān)于對企業(yè)信息的保護(hù)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面來解決小微企業(yè)信用信息征集和商業(yè)秘密保護(hù)之間的沖突：首先，明確征信機(jī)構(gòu)可以采集和使用的企業(yè)信用信息范圍；其次，界定與政府信息有關(guān)的國家秘密、與企業(yè)信息有的商業(yè)秘密；再次，對征信機(jī)構(gòu)采集和使用小微企業(yè)信用信息的權(quán)利和義務(wù)做出詳細(xì)規(guī)定。

（3）規(guī)范小微企業(yè)信用評級制度。大多P2P網(wǎng)貸平臺提供的是無擔(dān)保的信用貸款，小微企業(yè)的信用評分直接關(guān)系到其能否取得貸款，小微企業(yè)的還款證明材料、借款還款次數(shù)等都可作為信用評分的一部分。目前各項信用評分所占比重以及分?jǐn)?shù)的大小都是平臺自己確定的，這勢必會影響到信用評分的客觀性。因此，完善相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范小微企業(yè)信用評級制度十分有必要。

一方面，P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)科學(xué)合理地劃分信用等級。目前國內(nèi)與P2P平臺相關(guān)的征信機(jī)構(gòu)的信用評級，僅僅是依據(jù)小微企業(yè)的線上信用信息，對其線下行為缺乏評估，對市場經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和小微企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營風(fēng)險等因素亦缺乏考量。而傳統(tǒng)金融在對借款人進(jìn)行評估時既要考慮其單體信用風(fēng)險特征也要綜合考慮經(jīng)濟(jì)形勢、行業(yè)前景對借款人還款能力的影響。[13]筆者認(rèn)為，對于與資金安全緊密相關(guān)的信用信息如銀行賬號、工商登記信息、稅務(wù)記錄、財務(wù)報表、關(guān)系人借款情況等設(shè)置比重較高的分?jǐn)?shù)，對于其他如小微企業(yè)的營業(yè)場所、經(jīng)營時間、規(guī)模大小等可設(shè)置相對較低的分?jǐn)?shù)。

另一方面，P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)公開具體詳細(xì)的信用評級制度。對于信用評級制度的公開，中介平臺可采取積極方式，在其網(wǎng)站顯眼位置公示該制度，或者專門設(shè)置一板塊介紹平臺自身的信用評級制度，告知投資者和小微企業(yè)以下內(nèi)容：首先，什么是信用評級制度；其次，本P2P網(wǎng)貸平臺采用的是哪一種信用評級制度；再次，信用評級制度的具體內(nèi)容，哪種級別應(yīng)當(dāng)對應(yīng)哪種貸款的額度；此外，小微企業(yè)可以通過哪種方式提高其信用等級，以便獲取更高的貸款額度；最后，如小微企業(yè)采取欺詐手段提高其信用等級以獲取貸款的懲罰措施。就大多數(shù)P2P網(wǎng)站而言，信用評級制度的內(nèi)容一般會在格式條款中出現(xiàn)。但由于投資者對格式條款在一般情況下為默認(rèn)同意，并無仔細(xì)查看的習(xí)慣，故P2P網(wǎng)貸平臺必須履行善意提醒告知義務(wù)，以維護(hù)投資者的合法權(quán)益。

2.實(shí)現(xiàn)央行征信系統(tǒng)與P2P網(wǎng)貸平臺的對接

從目前央行征信系統(tǒng)的建設(shè)情況看，其收集的信息大得多來自于與商業(yè)銀行發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)，并且以信貸業(yè)務(wù)為主，對于許多無法得到貸款的小微企業(yè)，收集到的信用信息較少，導(dǎo)致商業(yè)銀行無法準(zhǔn)確獲取小微企業(yè)的信用信息，以至于不能滿足小微企業(yè)的融資需求。如果將P2P網(wǎng)貸平臺納入央行征信系統(tǒng)，一方面，可以對小微企業(yè)的失信行為進(jìn)行震懾，對其能產(chǎn)生道德約束力，在一定程度上防范了信用風(fēng)險，另一方面，這可以為通過P2P網(wǎng)貸平臺融資且信用較好的小微企業(yè)積累信用財富，形成良性循環(huán)，并能為傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)培育潛在客戶。

2013年7月，中國人民銀行征信中心全資收購的上海資信推出了首個基于互聯(lián)網(wǎng)的專業(yè)化信息系統(tǒng)，主要用于收集P2P網(wǎng)貸平臺業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的貸款和償還等信用交易信息，并向P2P平臺提供查詢服務(wù)，這可能使得P2P網(wǎng)貸平臺“征信難”問題在不久的將來得到解決。[14]但實(shí)現(xiàn)央行征信系統(tǒng)與P2P網(wǎng)貸平臺的對接仍有一個技術(shù)問題，即P2P網(wǎng)貸平臺的信貸數(shù)據(jù)種類繁多、數(shù)量巨大，各個平臺缺乏統(tǒng)一的征信標(biāo)準(zhǔn)，如何規(guī)范符合平臺業(yè)務(wù)的征信標(biāo)準(zhǔn)，需要進(jìn)一步研究論證。

3.加強(qiáng)對小微企業(yè)的征信宣傳教育，提高其信用意識

小微企業(yè)自身經(jīng)營風(fēng)險較大、破產(chǎn)率高，加上拖欠貸款、逃避債務(wù)等行為多發(fā)，社會的信用評價較低。筆者認(rèn)為可從以下措施解決該問題：第一，征信機(jī)構(gòu)要運(yùn)用各種方法使小微企業(yè)理解信用信息和商業(yè)秘密之間的區(qū)別，讓小微企業(yè)不再對征信調(diào)查有抗拒抵觸心理。第二，金融監(jiān)管部門要加強(qiáng)誠信宣傳力度，通過各種激勵機(jī)制和公開約束機(jī)制幫助小微企業(yè)樹立誠信理念。第三，要引導(dǎo)小微企業(yè)提高企業(yè)內(nèi)部信用管理水平，減少并杜絕合同違約、虛假財務(wù)數(shù)據(jù)、價格欺詐等失信行為。小微企業(yè)可設(shè)立內(nèi)部信用管理人員，在企業(yè)內(nèi)部建立資信管理制度，這不僅可以有效地降低信用風(fēng)險，而且能提高小微企業(yè)的信用等級。

小微企業(yè)信用體系的建設(shè)需要小微企業(yè)提供大量數(shù)據(jù)，包括企業(yè)的財務(wù)狀況、納稅情況、資產(chǎn)情況、關(guān)聯(lián)交易數(shù)據(jù)等等，如何保證這一些數(shù)據(jù)的真實(shí)性，小微企業(yè)需要承擔(dān)很大的責(zé)任，決定權(quán)掌握在其手中。

（三）提升貸后管理水平，保障借款用途合法合約

P2P網(wǎng)貸為小微企業(yè)提供貸款是為了緩解小微企業(yè)融資難問題，若小微企業(yè)將資金用于違法或高風(fēng)險行為，必將提高還貸的風(fēng)險。因此，必須要采取合理措施加強(qiáng)貸后調(diào)查。

第一，P2P網(wǎng)貸平臺可在“借款告知”中明確借款用途和違約責(zé)任，提示小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)使用借貸資金從事合法合約活動，加強(qiáng)對其關(guān)于借貸資金重要性的宣傳。第二，平臺可設(shè)置專門的管理機(jī)構(gòu)來管理投資者的資金來源和小微企業(yè)的資金去向，通過氣監(jiān)督避免資金來自基于非法收于或者避免資金最后流向不法行業(yè)或者高風(fēng)險行業(yè)。加強(qiáng)貸后調(diào)查，更有利于避免P2P網(wǎng)貸平臺淪為非法集資性質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)。第三，通過貸后檢查，對所調(diào)查的小微企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況進(jìn)行綜合分析，運(yùn)用定量和定性分析相結(jié)合的方法，盡早識別和確定借款用途所涉及事項的風(fēng)險類別、程度及其發(fā)展變化趨勢，并按程序?qū)栴}貸款采取針對性處理措施，以及時防范、控制和化解貸款風(fēng)險。第四，建議小微企業(yè)借款檔案管理制度。貸款發(fā)放后，根據(jù)平臺的規(guī)定完善相關(guān)檔案，平臺的工作人員要仔細(xì)檢查。出于保護(hù)小微企業(yè)的商業(yè)秘密的需要，檔案的查詢、借閱等必須由平臺的高級管理人員同意才能進(jìn)行。

（四）建立P2P網(wǎng)貸平臺責(zé)任懲戒制度

由于P2P網(wǎng)貸平臺并不是貸款人，缺乏控制風(fēng)險的原始動力，加上出于提高業(yè)務(wù)量的需要，平臺極有可能忽視小微企業(yè)融資的風(fēng)險而促成交易。因此，必須建立P2P網(wǎng)貸平臺責(zé)任懲戒制度，約束P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)行為。

1.公開審貸和貸后管理具體流程

首先，平臺在確定合適的借貸雙方并通過民間征信機(jī)構(gòu)、央行征信系統(tǒng)等渠道獲得小微企業(yè)的信用信息后，應(yīng)告知投資者并將小微企業(yè)的基本信息對投資者進(jìn)行詳細(xì)說明，在這過程當(dāng)中要注意保護(hù)小微企業(yè)的商業(yè)秘密。其次，平臺在審貸過程中認(rèn)為如小微企業(yè)獲得貸款會面臨哪些風(fēng)險，應(yīng)及時告知投資者和小微企業(yè)，不能單方面告知。此外，應(yīng)公開平臺的貸后管理流程和具體的負(fù)責(zé)人員，讓投資者明白哪一環(huán)節(jié)出現(xiàn)了風(fēng)險。

2.建立懲戒機(jī)制

P2P網(wǎng)貸平臺既要確保小微企業(yè)信用信息的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性，也要認(rèn)真履行貸后管理職責(zé)。若平臺信貸業(yè)務(wù)工作人員不作為，給投資者帶來了較大損失，其負(fù)責(zé)的工作人員和平臺應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

注釋：

①《征信業(yè)管理條例》第二十九條規(guī)定：“從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供信貸信息。從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫或者其他主體提供信貸信息，應(yīng)當(dāng)事先取得信息主體的書面同意，并適用本條例關(guān)于信息提供者的規(guī)定”。第三十條規(guī)定：“不從事信貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫提供、查詢信用信息以及金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫接收其提供的信用信息的具體辦法，由國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院有關(guān)金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法制定”。

②《著作權(quán)法》第十四條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。

③《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二、三款規(guī)定：“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。

④《征信業(yè)管理條例》第十一條規(guī)定：“征信機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門的規(guī)定，報告上一年度開展征信業(yè)務(wù)的情況。國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)向社會公告經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)和企業(yè)征信業(yè)務(wù)的征信機(jī)構(gòu)名單，并及時更新”。

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作者簡介：

柯達(dá)（1994～），男，浙江麗水人，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士（在讀）。研究方向：法學(xué)（金融法）。