淺論網絡搜索引擎引發的著作權侵權問題

摘 要：由于網絡的普及，信息傳遞變得非常方便快捷。搜索引擎是網絡搜索中重要的工具，在為人們提供便利的同時又涉及很多的糾紛，很多有名的搜索引擎都屢遭官司之擾。如何在法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而其之關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。通過對搜索引擎提供者的法律地位和侵權行為形態進行分析，明確是否侵權的判斷標準。

關鍵詞：網絡搜索引擎；著作權侵權；判斷標準

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）15-0298-03

在網絡環境下，數字技術創造了人類活動的新領域，它縮短了人們交流的距離和時間，使人們獲取和傳播信息更加方便。以計算機網絡為基礎的因特網形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產業到圖書產業的相關公司的著作權侵權起訴。如何在法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而其之關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。

鏈接是在互聯網上實現快捷的傳遞和獲取各種信息的技術手段，是互聯網的重要功能。網站的經營者利用該技術，將網站甚至是各網站的信息內容連接在一起，以實現信息資源共享的目的，極大地方便了上網用戶。但同時，某些網站提供未獲得著作權人許可的作品的免費下載并通過鏈接這種技術手段不斷擴大自己的侵權范圍，盡管使網絡消費者獲得了便利，但著作權人利益卻遭受巨大損失，著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。

一、搜索引擎提供商的法律地位分析

搜索引擎（Search Engine）是一種專業的網絡檢索工具，“根指據一定的策略、運用特定的計算機程序搜集互聯網上的信息，在對信息進行組織和處理后，并將處理后的信息顯示給用戶，是為用戶提供檢索服務的系統”。簡單地說，搜索引擎就是幫助網絡用戶從混亂的信息中開辟一條清晰的檢索之路的工具，并不是直接提供信息內容。

1.搜索引擎技術在網絡信息傳播中的中介作用

提到中介，大家都不陌生，在我們身邊存在著各種各樣的中介，如租房中介、留學中介、求職中介等。所謂中介就是在某項物品或服務的提供者與需求者之間起到連接作用的媒介；而搜索引擎正是網絡世界中的“信息中介” 它在信息需求者和信息提供者之間搭建起了一座橋梁。

2.搜索引擎服務商的法律定位

網絡服務商可分為網絡服務提供商（ISP）和網絡內容提供商（ICP）。目前，中國司法實踐者對 ISP 和 ICP 劃分還形成統一的標準，大多數人認為可以從網絡提供商能否對信息上載、存儲、編輯、修改等方面進行判斷。搜索引擎服務商并不直接提供信息內容，僅提供搜索和鏈接服務，由此看來，應該將搜索引擎定位為ISP。但隨著搜索引擎服務商的服務模式的多樣化與服務內容豐富化，有學者認為其法律定位的認定標準應該有所同，不能一概而論，而應針對具體的服務進行區分。筆者認為，雖然搜索引擎的服務模式不斷變化，但是搜索引擎的信息中介屬性是不變的。ICP 與 ISP 的最根本區別在于是否參與信息產生的過程。盡管搜索引擎服務商在業務上的發展趨于綜合性，但搜索引擎服務商的服務內容的本質是一致的，即向用戶提供檢索結果，因此搜索引擎服務商屬于 ISP 的主體范疇。

二、搜索引擎引起的侵權行為形態

搜索引擎服務種類很多，具體來說包括網頁搜索、圖片搜索、MP3 搜索、網頁快照等，從總體上來看，就是兩種基本服務模式：網絡鏈接和網頁快照。兩大服務模式各具特點，我們可以分類討論從這其可能引發的各種著作權侵權行為。

1.網絡鏈接可能引發的著作權侵權糾紛

網絡鏈接服務，就是用戶以關鍵字搜索的方式查詢得到網站的鏈接地址，然后再進入相關網站頁面瀏覽所需信息。鏈接可分為一般鏈接和深度鏈接：在一般鏈接中，用戶通過點擊一個設鏈網頁上的鏈接，跳轉至另一個站點（即被鏈接網站頁面）設鏈頁面一般會顯示被鏈接站點的地址；而深度鏈接，則是繞過被鏈接網站的主頁，直接進入其頁面，設鏈頁面不顯示被鏈接網站的地址。前者不存在侵權問題，因為此時搜索引擎僅僅作為設鏈頁面與被鏈接網站的客觀中介。而后者容易引發的侵權糾紛，因為此時設鏈者使用了被鏈接網站的內容而未標明出處，主觀上具有惡意，其行為涉及侵權問題。

2.網頁快照可能引發的著作權侵權糾紛

“網頁快照”是由搜索引擎網頁探誘程序將網頁抓取、復制并儲存于服務器中，從而構建一個網頁數據庫，當用戶查詢信息時，其根據用戶的搜索指令將相關的“網頁快照”傳送給用戶。“網頁快照”的工作過程中存在永久復制行為，復制的內容可能是作品的部分內容或全部內容，這就存在侵犯著作權人復制權、作品完整權的問題。此外，“網頁快照”將抓取的網頁信息在未經著作權人的允許前就直接傳送給用戶，這又涉及侵犯著作權人信息網絡傳播權。

三、鏈接是否構成侵犯著作權的判斷標準

《著作權法》在 2001 年修訂時專門增加了中國“信息網絡傳播權”，依照其規定：信息網著第絡傳播權是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。北京高院在對“百度案”和“雅虎案”的二審中，對于“個人選定的時間和地點”進行了嚴格限定，認為根據這一定義，只有將作品以上傳等方式置于向公眾開放的網絡服務器的行為才可能構成對信息網絡傳播權的直接侵犯。而僅提供鏈接不能構成對信息網絡傳播權的直接侵犯。最高人民法院在 2000 年頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現的問題，2003 年該解釋又再得到修正。2006 年國務院出臺了《信息網絡傳播權保護條例》，將《著作權法》規定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內；同年，最高人民法院再次修訂《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權法》的一般性規定、《信息網絡傳播權保護條例》的細化、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經得到調整。然而，即使法律明確規范了何種鏈接行為才構成侵犯著作權的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權的命運。如何判斷是否侵犯著作權。筆者認為，根據中國相關法律規定，應當通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權。

1.分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者

《信息網絡傳播權保護條例》規定，信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演和錄音錄像制品的權利”。以有線或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務器上，使得公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網站的用戶通過網站指引快捷的進入到其他網站獲取信息的行為，此種服務的提供者則為鏈接的提供者。提供鏈接與提供作品有著顯著區別：（1）字面分析可知，兩者提供的服務不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務，用戶需要進一步的鏈接行為才能獲得作品；（2）作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務的工具，引導用戶利用這個工具到其他網站或網頁上去瀏覽相關的信息；（3）提供作品實際上是一種網絡傳播行為而提供鏈接并非網絡傳播行為，僅起到擴大前述網絡傳播行為影響力的作用。提供作品（或者稱“上傳”）與提供鏈接之間的顯著區別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。

實踐中，可以通過觀看顯示器出現相應侵權作品時網站的地址來判斷網絡服務提供者所承擔的任務是提供侵權作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務。如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權利人的授權，那么可以直接適用《民法通則》第106條第2款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責”的規定，要求行為人承擔侵犯權利人信息網絡傳播權的責任。值得注意的是網絡環境下的合理使用與法定許可的適用。著作權法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權人對作品的專有權利而鼓勵作品的創作與傳播，促進科學、文化和藝術的進步與繁榮。在網絡環境下，著作權法的這一精神并沒有發生變化。對網絡環境下出現的使用、傳播作品以及技術措施保護行為，在處理著作權保護與信息傳播的關系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網絡傳播條例》規定合理使用和法定許可制度以平衡網絡空間中著作權人的利益與公共利益。在判定提供作品的網絡服務者侵權時，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權。如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數時候扮演的角色時，需要進入了下一步討論。

2.判斷行為人是否明知或應知所鏈接的作品為侵權作品

《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權而提供搜索或者鏈接服務的，應當承擔共同侵權責任。該條文明確規定，網絡服務提供者構成共同侵權行為的主觀要件是明知或應知。在實質意義上，“明知”與“應知”對應的主觀狀態為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應知”更為容易。“明知”通常有直接證據顯示當事人知道自己的行為存在過錯。具體到網絡服務提供者而言，明知其所提供的服務所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網絡傳播權，除了當事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關法條認定“明知”。《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。①

根據上述法條的規定，可以得出如下結論：權利人在得知網絡服務提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權，向其發出通知，如果網絡服務提供者在收到權利人的刪除申請后五正當理由仍然繼續提供鏈接，那么該網絡服務者屬于“明知”鏈接作品侵權。“應知”的判斷則更復雜一些。實際上，此處討論的“應知”和“明知”提供的鏈接作品侵權，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯。主觀過錯的判斷，從侵權行為法出現伊始，就是立法者和學者們爭論的焦點。早在羅馬法時期，民法學者就已對過錯的判定有了系統的研究。知識產權法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產權與民法的關系如何定位，知識產權侵權行為與民事侵權行為在本質上是一致的這一論斷卻是無法否認的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產權侵權行為的判定問題，自是應然之義。

據上述分析，如果權利人并未向網絡服務提供者提交書面通知，如何判斷網絡服務者是否應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，同樣應當依照客觀標準進行判斷。即以一個理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應的注意義務即足以從相關信息中得知所涉作品侵權，那么就可以認定該網絡服務提供者存在主觀過錯而應當承擔責任。

四、搜索引擎者應負的注意義務

關于注意義務的程度的判斷，《數字千年版權法》美國（DMCA）設計的兩條規則，“避風港”即規則和“紅旗標準”，為各國立法提供了參考。中國《信息網絡傳播權保護條例》也吸收和借鑒了這兩條，之后頒布的《侵權責任法》更是將這兩條規則的適用延伸至了包括商標權侵權、隱私權侵權在內的其他網絡侵權領域。

1.“避風港規則”

所謂的“避風港”規則，是指只要網絡服務提供商對鏈接指向的網站內容的侵權性不知情，并且在知道被鏈接網站的內容侵權，或者收到權利人的通知后迅速采取斷開鏈接、刪除等措施的，就可以免于承擔侵權責任。其適用前提是網絡服務提供商主觀上不存在過錯。

2.“紅旗標準”

避風港規則不能給搜索引擎帶來完全的避風港效應，作為補充，“紅旗標準”從此誕生了。“紅旗標準”是指當侵權行為像一面紅旗一樣明顯地在網絡上公然飄揚的時候，并且在此情形下，作為一個普通的理性的能判斷出侵權的存在，那么即使權利人沒有通知網絡服務商，其也應承擔侵權責任。

與“避風港”規則相比，“紅旗標準”的使用較為復雜。因為“紅旗標準”的適用前提是要求侵權事實是顯而易見的。然而，什么事顯而易見？參考標準不同，得出結論就會不同，因此其適用前應先確立一個統一的參照標準。一般認為，可以將一個理性的“信息中介”人的判斷能力和應盡的義務范圍作為參考標準，概括起來包括兩個方面：一是判斷搜索引擎是否應負擔的注意義務時，應以其作為“信息中介”時所能具備的判斷能力為基礎；二是不要求搜索引擎承擔實質審查以預防侵權行為發生的義務。

參考文獻：

[1] 甘培忠.企業與公司法學（第五版）[M].北京：北京大學出版社，2007：5.

[2] 趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社，2002.

[3] 范健.商法[M].北京：高等教育出版社，2007：2.

[4] 周林彬，任先行.比較商法導論[M].北京：北京大學出版社，2000.

[5] 官欣榮.商法原理[M].北京：中國檢察出版社，2004.

[6] 高在敏，王延川，程淑娟.商法[M].北京：法律出版社，2006.

[7] 克武.公司登記法律制度研究[M].北京：中國社會科學出版社，2006.

[8] 趙旭東.公司法學（第2版） [M].北京：高等教育出版社，2006.

[9] 趙萬一.商法基本問題研究[M].北京：法律出版社，2002.

[10] 石慧榮.商事制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[11] [德]柯武剛，史漫飛.制度經濟學—社會秩序和公共政策[M].韓朝華，譯.北京：商務印書館，2004.

[12] 郭富青.論商事登記制度的若干法律問題—兼論中國商事登記的改革與完善[J].甘肅政法學院學報，2002，（3）.

[13] 折喜芳，趙穎.商事登記制度的立法完善[J].河北法學，2005，（2）.

[14] 余建錄.中國商事登記程序立法現狀及其制度缺陷[J].大慶師范學院學報，2006，（4）.

[15] 文雅靖.論商法通則的制定之商事登記制度[G]//王保樹.中國商法2007年刊—和諧社會構建中的商法建設.北京：北京大學出

版社，2008.

[16] 王宇，郎寧.論中國的商事登記制度[J].法制與經濟，2009，（3）.

[17] 劉沛佩.從準統一到分離：商事主體資格的回歸路徑[J].法制建設，2009，（6）.

[18] 羅芹.試論搜索引擎引發的著作權侵權問題[J].法制與社會，2012，（4）：67.

[19] 陳紹平.MP3搜索引擎服務商的法律責任——和對“百度案”、“雅虎案”二審判決的評析[J].電子知識產權，2008，（8）：52.

[20] 張玉瑞.互聯網上知識產權——訴訟與法律[M].北京：人民法院出版社，2001.

[21] 王遷，王凌紅.知識產權間接侵權研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008.[責任編輯 魏 杰]