淺議董事注意義務與我國《公司法》的完善

摘 要：隨著公司機關的權力分配由過去的股東大會中心主義轉變為董事會中心主義，董事的義務標準也經歷了一個從低到高的變化過程，在英美法系國家中董事義務還經歷了從判例法到公司法典直接確定其行為標準的過程?，F代公司董事會中心主義特點使董事會擁有越來越大的權力， 董事會的職務行為對公司及其利益關系人影響甚巨， 股東對董事帶來公司利潤飛躍的期待又與日俱增， 其結果就是股東對董事在執行職務時所負有的注意義務提出了更高的要求。

關鍵詞：公司法；董事；注意義務

1 公司董事注意義務的一般考察

1.1 公司董事注意義務的含義

公司董事注意義務（ duty of care）起源于英美法系普通法判例中引申出來的法律原則，董事的注意義務，是指董事在管理公司事務的過程中負有運用自己的知識、經驗、勤勉和技能并且達到法律所要求的程度的義務。這里的前提是董事在履行公司分配的職責時首先應當本著誠實信用的原則，在這個大原則之下應盡到普通人在類似情況和地位下謹慎的合理注意義務，為實現公司最大利益努力工作。

1.2 注意義務的判斷標準

（1）主觀標準。該標準確立于英國1975年城市公平火險公司確認之訴。該標準適用于不具有某種專業資格和經驗的非執行董事。根據該標準，相關董事只有在盡了自己最大努力的情況下，才被視為達到了合理的注意程度；即根據董事個人的智識狀態和能力水平來判斷其是否履行了注意義務，其是否符合董事職位的要求在所不問。在這種標準下，以“個人所擁有的能力”為出發，只要董事充分發揮了個人能力，就算履行了注意義務，這無疑“遷就了庸才董事”，不利于董事努力提高自己的業務水平，阻礙了董事管理公司的積極性。

（2）客觀標準。該標準確立與1977年道徹斯坦訴斯賓坦一案。該標準適用于執行董事以及具有所涉事務專業資格或者經驗的非執行董事。根據該標準，董事只有達到具有同類專業水平或經驗的專業人員應當達到的注意程度，才被視為盡到了合理的注意，該標準確立于Dorchester Finance Co.Ltd.v. Stebbing 案。這一判斷標準主要被德國法和日本法所采用。

（3）主客觀相結合的標準。主客觀相結合的標準是指判斷董事的注意義務的履行情況，原則上采取客觀標準，即以董事是否盡到與該董事相似地位的人所應有的注意程度為標準，但如果某一董事的知識經驗和資格明顯高于此標準時，則采取主觀標準，即以該董事是否盡到了他所實際擁有的能力和技能作為衡量標準。1986年英國《破產法》第214條第4款即采取主客觀相結合的雙重標準來確定董事在公司破產清算過程中的注意義務。20世紀80年代開始，英美國家公司的一些董事濫用管理權力，冒險擴張投資公司，導致大量倒閉，公司負債累累，嚴重損害了公司和公司股東的利益。于是，英國普通法出現了董事注意義務的標準客觀化的趨勢，早期的多爾切斯特財務公司訴斯特賓案，體現了強化董事責任的客觀檢驗的標準。即開始采用主觀標準和客觀標準雙重標準。

2 我國《公司法》對董事義務規定的不足

2.1 對董事注意義務規定的缺失

2005年修改的《公司法》增設董事的“勤勉義務”，有關該義務的規定集中體現在《公司法》第148與149條中。從法條中我們可以注意到，盡管法律對董事的勤勉義務進行了法定化，但是對于該義務的含義以及具體判定標準并未做出界定。有學者便認為董事勤勉義務的含義就是注意義務，實為一種含義的兩種不同表述形式，筆者卻不認同將勤勉義務等同于注意義務。注意義務的范圍明顯大于勤勉義務。

勤勉義務的關鍵在于“勤勉”二字，其含義是董事對公司負有勤于管理，持續關注公司經營狀況、財務狀況，積極、謹慎履行職責，盡力提高公司效益的義務。而注意義務不僅包含對董事勤勉的要求，還需要與其閱歷相當的被合理預期的謹慎、與智能相稱的技能等。以此來看，勤勉義務是注意義務的一個方面或者說是一項具體化與類型化的內容，而非注意義務的全部，它不能完全涵蓋和準確表達法律對董事注意義務的要求。

2.2 缺乏司法審查標準

我國公司法繼承了大陸法系立法的抽象性，因此在注意義務的規定上僅僅是一個宣告性的條款，即宣告董事須負有注意義務，然而注意義務究竟要注意哪些方面、注意到何種程度才算履行了該義務；究竟在什么樣的情況下董事才要承擔責任，卻并沒有了下文。《公司法》并沒有像對待忠實義務那樣對忠實義務進行詳盡的列舉性規定。這將導致司法實踐中對該標準認定的不一致，導致法律適用、司法執行上的困難。

2.3 缺乏完整的責任制度

《公司法》第十二章是關于法律責任的規定，但在該章18個條款中卻沒有關于董事違反注意義務應承擔責任的規定，而只是在第一百五十條規定了董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。然而對于如何賠償，誰來追償等具體問題，《公司法》都未進行具體規定，這就使得相關責任制度缺乏完整性和可操作性。

3 董事注意義務與我國《公司法》的完善

3.1 確立判斷標準

若要對董事的行為進行規制，在確立注意義務的應當同時確立注意義務的判斷標準。根據我國當前公司的發展水平，具有較高經營能力和豐富知識、經驗的董事不是很多，尚未形成一個職業管理者階層，公司立法的目的應該是促進而不是阻礙有能力的人擔任公司董事。因此，我國公司立法中關于董事注意義務的衡量標準應采取純粹的客觀標準，這既設置了一道底線，可以防止不合格的人充任董事，又不影響真正有能力的人接受董事職位，隨著高水平董事的數量逐漸增多和相互影響，董事的行為標準也將逐步得以提高。另外，由于每一個公司的性質 規模 經營范圍 管理結構以及每一名董事擔任的具體職務都有所差別，加之在特定時期和地域范圍內存在著公司因素之外的特殊情勢 （如市場發育狀況、管理執法水平等），這就決定了要制定出一種無需法院行使自由裁量權即能直接適用于任何案件的萬能標準是不可能的。

3.2 明確追責主體

公司由股東出資建立，股東利益與公司利益息息相關，因此，當董事違反注意義務對公司利益造成損害時，公司股東可以作為追責主體追究董事的責任。另外，公司債權人在滿足一定條件時也享有對相關董事追責的權利。若股東怠于行使自己的訴權，遲遲不追究有過錯董事的民事責任，使得債權人債權有未能盡可能多的清償之虞。那么在此時根據代位權理論，債權人應該也有權對董事提起代位權之訴。因為董事對公司負有的信托義務是一種法定義務，因而違信責任實際上是侵權責任在公司法上的特殊體現和具體運用。在此意義上，董事違反信托義務所發生的侵權責任并沒有什么不同，也是屬于債的發生原因之一。

3.3 增設免責事由——確立經營判斷原則

經營判斷原則，或稱商業判斷原則，實際上是對董事對利益的一種保護機制，它鼓勵董事勇于決策，免受股東對董事以違反董事義務而進行的肆意攻擊，進而促進經濟的良性發展。由于注意義務標準的提高，公司董事難免因合理的過失被指控違反注意義務，因而導入經營判斷原則就成為董事免于合理性經營失誤而承擔責任的一項法律原則。經營判斷原則作為對注意義務的補充，在董事會合議體進行經營判斷時，盡管某個董事的行為違反了注意義務的標準，董事會可以主張經營判斷原則保護。在董事依據公司章程或股東會議決議行使經營判斷決策權時，亦應做同一解釋。但若有相反的證據證明董事的經營判斷存有重大過失，則不應適用經營判斷原則。因此，董事主張經營判斷原則的保護需具備四個條件：一是董事行為只限于經營判斷的場合；二是遵守了忠實義務，經營判斷中不存在個人利益與公司利益間的沖突；三是董事有充分理由認為其經營判斷最合乎公司利益；四是董事在經營判斷時不存有重大過失。

4 總結

現代公司董事會中心主義特點使董事會擁有越來越大的權力， 董事會的職務行為對公司及其利益關系人影響甚巨，對公司董事的行為進行一定約束實屬必要。然而，目前我國《公司法》對董事注意義務的規定十分不完善，綜合我國實際情況，建議從確立判斷標準、明確追責主體、確立經營判斷原則等方面入手完善《公司法》在董事注意義務方面的缺漏之處。

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作者簡介

王賽賽，（1989- ）西南政法大學經濟法學院研究生，研究方向為：金融法、企業法、競爭法等。