《聯合國反腐敗公約》與我國腐敗資產追回機制的完善

陳子楠

腐敗資產追回是偵查機關或司法機關在刑事訴訟過程中，為了追究犯罪分子的刑事責任，保護國家、集體財產和有關人員的合法利益，對犯罪所得的相關財物進行的查找、控制、處理等活動。2013年1月施行的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）在“特別程序編”中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”一章。作為腐敗資產追回機制的重要內容之一，該程序對嚴厲打擊貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪活動，及時追繳犯罪活動違法所得及其他涉案財物，協調我國刑事訴訟制度與《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）之間的關系具有十分重要的理論與實踐意義。

一、《公約》關于資產追回機制的規定

2003年10月31日，第58屆聯合國大會審議通過了《公約》，2003年12月10日，中國政府簽署了《公約》。在資產追回機制方面，《公約》主要規定了直接追回和間接追回兩種資產追回的方式。前者指第53條規定的“直接追回財產的措施”，即一締約國在其資產因腐敗犯罪被轉移至另一締約國，在另一締約國沒有采取沒收等處置措施的情況下，通過一定的途徑，直接主張對該資產的合法所有權而將其追回的機制；后者指第54條規定的“通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制”，即一締約國依據本國法律或者執行另一締約國法院發出的沒收令，對被轉移到本國境內的腐敗犯罪所得進行沒收后，再將其返還給另一締約國的資產追回方式。[1]

二、我國新《刑事訴訟法》關于腐敗資產追回機制的規定

新《刑事訴訟法》第280條至第283條規定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序對我國腐敗資產追回機制的案件范圍、適用對象、適用條件，以及相關訴訟程序作出了明確的界定，初步構建了我國腐敗資產追回機制。

首先，刑事訴訟程序應當保障訴訟犯罪嫌疑人、被告人的訴訟參與權，這既是保障人權的需要，也是程序正義的基本要求。但是，為了加大對某些特定嚴重犯罪的打擊力度，法律可以適度克減犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，適用特別程序進行。我國將犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的案件范圍限定于“貪污賄賂犯罪、恐怖活動等重大犯罪案件”。其中，“貪污賄賂犯罪”應從廣義理解，即包含《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則第八章所規定的貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪等12個具體罪名。

其次，我國犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的適用對象僅針對財物，而不涉及對被告人的定罪量刑。新《刑事訴訟法》第280條規定依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱最高檢《規則》）和最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）中將“追繳其違法所得及其他涉案財產”進一步明確為三個方面，即犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息、犯罪嫌疑人非法持有的違禁品，以及供犯罪所用的本人財物。其中，就貪污賄賂犯罪而言，犯罪嫌疑人、被告人主要是將貪腐所得轉移境外或通過其他方式隱瞞，因此我國腐敗資產追回的對象應當主要及于犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及孳息。

最后，新《刑事訴訟法》還對我國犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的利害關系人的參與原則、公告程序、審理方式、審理結果及上訴、抗訴等程序問題作出了相應的規定。

三、我國腐敗資產追回機制存在的問題

自2006年2月12日《公約》對我國生效以來，經過多年的努力，我國在研究和實施《公約》內容方面取得了一系列階段性成果，初步構建了我國腐敗資產追回機制，促進了《公約》與我國法律制度的銜接。但另一方面，我國的腐敗資產追回機制還存在一些問題，主要有腐敗資產追回機制的性質、沒收對象的范圍，以及承認和執行外國沒收令等。

（一）我國腐敗資產追回機制的性質問題

對于新《刑事訴訟法》中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的性質存在一定的爭議。大部分學者認為該程序屬于刑事訴訟程序[2]，但是“從性質上說，違法所得沒收程序并不是針對被追訴人刑事責任的審判程序，而是僅針對違法所得和涉案財產的專門的處置程序。”[3]，所以被規定在特殊程序編中。也有學者認為“獨立沒收程序顯然應當類屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序”。[4]其理由在于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序的訴訟標的，即訴訟程序所要解決的糾紛性質是金錢性質，而刑事訴訟所要解決的是國家與被追訴人之間就被追訴人刑事責任問題而產生的糾紛。具有代表性的主要法治國家的立法或相關國際公約中，獨立沒收程序又被稱為“民事沒收”，“主要是因為該程序僅僅處理涉案財物的權利歸屬，而不過問和追究財物獲取人或者持有人的其他法律責任。”[5]

（二）沒收對象的范圍問題

沒收在《公約》中具有重要的地位，是資產追回機制的關鍵，沒收對象的范圍更是尤其重要。《公約》第2條第7項中規定“沒收”在適用情況下還包括充公，指根據法院或者其他主管機關的命令對財產實行永久剝奪。依據第31條，沒收的對象主要包括來自根據《公約》確立的犯罪的犯罪所得或者價值與這種所得相當的財產，用于或者擬用于根據《公約》確立的犯罪的財產、設備或者其他工具兩個部分。也即《公約》規定的沒收對象主要包括犯罪的收益或等量財產，以及用于實施犯罪的財產、設備和其他工具。具體而言，這兩個部分又有三種表現形態：一是替代收益，若犯罪所得已經部分或全部轉變或者轉化為其他財產，則應當以該財產代替原犯罪所得。二是混合收益，若犯罪所得已經與合法財產相混合，則應當在不影響凍結或扣押的情況下沒收該財產，沒收價值最高可達對混合財產中犯罪所得的估計價值。三是利益收益，對于來自犯罪所得、犯罪所得轉變或者轉化的財產、混合財產的收入，以及其他利益，也應當適用本條且方式和程度與處置犯罪所得相同。我國新《刑事訴訟法》對沒收范圍規定的比較籠統，限于“違法所得及其他涉案財產”。最高法《解釋》和最高檢《規則》均對違法所得及其他涉案財產加以明確，將其細化為“犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物”。

（三）承認和執行外國沒收令的問題

《公約》第54條規定應對通過或涉及《公約》規定犯罪所獲得的財產提供司法協助，各締約國均應當根據其本國法律，采取必要的措施，使其主管機關能夠執行另一締約國法院發出的沒收令。沒收令中應當詳細說明沒收財產的情況，包括財產所在地、財產的估價，以及沒收所依據事實的充分陳述。

我國刑事法律當中尚不包含承認和執行外國刑事裁決的制度，但《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中存在關于承認和執行外國法院判決和裁定的條款。依據《民事訴訟法》第281條之規定，主要包括兩種方式：一是由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行；二是由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。

1996年修訂后的刑事訴訟法對我國與外國開展刑事司法協助進行了原則性規定，2000年頒布的引渡法確立了對引渡案件的審查制度，為參與處理引渡案件確定了合理的職責分工，2007年施行的反洗錢法以一章的篇幅規定了反洗錢領域的國際合作，成為我國與外國就打擊洗錢犯罪開展司法協助的法律基礎。2012年新《刑事訴訟法》更是增加了舉報人、證人、鑒定人、被害人的保護，特殊偵查措施，以及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序等一系列內容，促進了我國刑事司法制度與《公約》的銜接、協調。

但是，總體上看，我國刑事法律中關于刑事司法合作的規定相對比較分散，還沒有建立起體系完備、內容翔實的國際刑事司法合作法律制度。這不僅制約了我國司法機關對外尋求刑事司法國際合作，同時也造成在外國向我國司法機關尋求承認和執行沒收令時，我國司法機關往往缺少提供協作和配合的國內法律依據。因此，建立刑事司法國際合作機制，以規范我國對外國法院沒收令的承認與執行是當務之急。

四、進一步完善我國腐敗資產追回機制的建議

面對嚴峻的反腐敗形勢，我國有必要在《公約》框架下擴大發腐敗國際合作，懲治和預防腐敗犯罪。筆者認為可以從完善民事訴訟直接追回腐敗資產制度、設立承認和執行外國法院沒收令機制，以及積極參與《公約》履約審議工作等方面著手，進一步完善我國腐敗資產追回機制。

（一）完善民事訴訟直接追回腐敗資產制度

按照《公約》的規定，資產追回主要有民事訴訟和刑事訴訟方式，第53條規定的直接追回財產措施就顯然屬于民事訴訟的性質。相較于通過刑事訴訟追回腐敗資產的優勢主要體現在：

首先，通過民事訴訟的方式追回資產可以比較容易找到法律依據，請求國可以依據物權法或侵權法直接在被請求國法院提起訴訟。如果使用物權法提起民事訴訟，請求國可以有效地主張自己是財產的合法所有者或在某些案件中可以主張它代表財產的合法所有者，并主張這些財產是通過盜竊、欺騙或貪污所得。如果適用侵權法提起民事訴訟，可以主張被告由于腐敗或暴政造成損害，并因此獲利，而應給予賠償。[6]同時，請求國在民事訴訟中程序中對有關訴訟權利的行使享有較大的自主權。

其次，適用民事訴訟的方式追回資產的另一優勢在于較低的證明標準。刑事訴訟解決的是犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、應否處以刑罰處罰以及如何處罰的問題，其結果往往是犯罪行為人的人身權、財產權甚至生命權被限制或剝奪；民事訴訟主要解決當事人之間的民事權利和義務關系，往往涉及公民的財產權。因此，相比較而言，刑事訴訟對當事人權利的影響較民事訴訟更大。且在訴訟目的上刑事訴訟更強調查明案件事實真相，而民事訴訟更側重于解決爭議，刑事訴訟證明的要求應當比民事訴訟更為嚴格，證明標準也更高。[7]如在英美國家，對刑事案件的證明標準要求達到“排除合理懷疑”標準，而對于普通民事案件，只要求達到“蓋然性占優勢”標準，對于某些特殊類型的案件，雖然較之普通民事案件的證明標準要高，但仍不及刑事案件的證明標準。所以請求國能夠通過民事訴訟程序相對容易地證明受到被告行為的損害并主張對相關財產的所有權，獲得勝訴的可能性較大。

最后，民事訴訟的當事人可以直接地和及時地向法院提出財產保全請求，有利于快速地限制被告轉移或處置財產的行為。各國的民事訴訟法一般均允許原告在起訴的同時提出訴前財產保全的請求，法官可以僅僅基于維護現狀以等待裁決的考慮立即決定凍結或扣押有關財產。在向財產所在地法院提出財產保全申請的情況下，由于不需要通過司法協助的程序轉遞、審查和執行有關的請求，就使得當事人所申請的財產保全措施能夠得到更加快捷和及時的實施。[8]

（二）設立承認和執行外國法院沒收令機制

當前，司法協助案件數量驟增，而且重大復雜、涉及面廣的案件越來越多，相關部門分工不細、責權不明不利于國際司法合作的務實高效開展。為了進一步完善我國腐敗資產追回機制，擴大與國外的國際司法合作，有必要建立承認和執行外國法院沒收令機制。目前我國對外開展司法協助主要通過三種方式進行：一是根據中國與有關國家締結的雙邊司法協助條約，相互請求和提供協助；二是根據載有司法協助條款的國際公約相互請求和提供協助；三是通過外交途徑進行個案合作，即與不存在司法協助條約關系的國家，根據國內法和司法實踐，在對等互惠的基礎上通過外交途徑與外國司法合作。鑒于刑事訴訟與民事訴訟的區別，承認和執行外國刑事判決和裁定中關于腐敗資產沒收的內容只能由兩國司法機關通過締結或參加的國際條約的規定按照互惠原則或外交途徑加以解決，不能由當事人直接向我國司法機關申請承認與執行。

按照《公約》的規定并參照《中華人民共和國引渡法》（以下簡稱《引渡法》）的規定，筆者在認為首先，我國應當制定一個“中央機關”負責接收國外腐敗資產追回的請求并將請求書及所附文件盒材料轉交最高人民法院和最高人民檢察院，司法協助請求以及與之相關的聯系文件均應當遞交該指定的“中央機關”。最高人民法院接到請求書及其所附文件和材料后，應當將請求書及其所附文件和材料及時轉交管轄的人民法院進行審查。

司法部牽頭起草的《中華人民共和國刑事司法協助法（草案）》已提交全國人大外事委員會并已納入立法規劃。為節省立法資源，該法規范除引渡之外所有廣義上的刑事司法協助合作，其中即包括腐敗資產的扣押、凍結、沒收、返還和分享等內容，為我國與外國開展司法協助合作提供國內法律依據。該法明確了我國司法協助請求的條件和程序，規范國內相關部門開展司法協助合作的職權范圍，增強司法協助合作的連貫性和有效性，強化適用條約、履行條約意識和能力建設，并為今后的司法協助條約締結工作提供規范和依據。

（三）積極參與《聯合國反腐敗公約》履約審議工作

2000年12月4日，第55屆聯合國大會提出，設立特設委員會，起草一份預防和打擊腐敗的綜合性國際法律文件。之后，包括中國在內的107個國家及28個國際組織、非政府組織代表，先后進行了7輪談判，起草出《聯合國反腐敗公約》草案。2003年10月31日，第58屆聯合國大會審議通過了《公約》。2003年12月10日，中國政府簽署了《公約》。

截至目前，我國實施《公約》主要可以分為完成加入《聯合國反腐敗公約》的法律手續、研究實施《聯合國反腐敗公約》并積極參與《聯合國反腐敗公約》履約審議工作兩個階段。[9]第一階段工作的主要任務是研究論證并提出批約履約的建議報中央審議，并于完成加入《公約》的法律手續。2006年6月起，有關部門正式啟動研究實施《公約》第二階段工作。同時，制定了研究實施《公約》第二階段工作方案，明確了需要完成的20項任務，[10]相關工作正有序展開。

為此，我國應當積極推動國內法律法規與《公約》規定銜接。新《刑事訴訟法》規定了犯罪嫌疑人、被告人隱匿、死亡案件違法所得的沒收程序，增加了對特定案件的證人、鑒定人、被害人采取特別保護措施的規定，體現了《公約》第31條、第32條的有關要求。這些法規制度的出臺，為我國接受《公約》第三章、第四章審議打下了堅實基礎。但是也應當看到我國的刑事訴訟程序與《公約》的規定還存在一定的差距，特別是腐敗資產追回制度，還需要不斷的健全與完善，以適應我國反腐敗國際刑事司法合作的需要。

注釋：

[1]參見楊宇冠主編：《我國反腐敗機制完善與聯合國反腐敗措施》，中國人民公安大學出版社2007年6月第1版，第44頁。

[2]陳光中等：《刑事訴訟法制建設的重大進步》，載《清華法學》2012年第3期；陳衛東：《構建中國特色刑事特別程序》，載《中國法學》2011年第6期。

[3]汪建成：《論特定案件違法所得沒收程序的建立和完善》，載《國家檢察官學院學報》2012年第1期。

[4]萬毅：《獨立沒收程序的證據法難題及其破解》，載《法學》2012年第4期。

[5]黃風：《論對犯罪收益的民事沒收》，載《法學家》2009年第4期。

[6]楊宇冠主編：《我國反腐敗機制完善與聯合國反腐敗措施》，中國人民公安大學出版社2007年6月第1版，第46頁。

[7]參見陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2013年8月第2版，第356頁。

[8]黃風：《通過民事訴訟從國外追回資產問題研究》，載《比較法研究》2008年第1期。

[9]中央紀委監察部網站：《“走進中央紀委監察部”系列報道：我國與<聯合國反腐敗公約>》，來源：http：//www.gov.cn/gzdt/2013-10/08/content_2501763.htm，2013年11月6日訪問。

[10]第二階段20項任務包括：1.設立國家預防腐敗局；2.履行預防腐敗的職責；3.開展預防和打擊私營機構中的腐敗工作；4.在大中小學開展廉潔教育；5.防治洗錢的有效措施；6.擬訂反洗錢法律制度；7.反腐倡廉重要政策轉化為國家法律法規；8.《刑法》的修正和解釋；9.調整訴訟制度，統籌研究犯罪所得的沒收、追繳、收繳、返還；10.舉報人、證人、鑒定人、被害人的保護；11.反腐敗專職機關和特殊偵查手段；12.建立防范人員外逃工作協調機制；13.刑事政策調整；14.起草司法協助法；15.反腐敗國際合作、技術援助、情報交流；16.預防、監測、打擊違法犯罪資產的轉移；17.民事訴訟直接追回腐敗資產；18.國際合作追回腐敗資產；19.腐敗資產返還中的分享問題；20.內地與港澳地區的司法協助。參見中央紀委監察部網站：《“走進中央紀委監察部”系列報道：我國與<聯合國反腐敗公約>》，來源：http：//www.gov.cn/gzdt/2013-10/08/content_2501763.htm，2013年11月6日訪問。