新《刑事訴訟法》對辯護律師申請調查取證權的影響

馬曉龍

[摘 要]伴隨新《刑事訴訟法》的修改，辯護律師的申請調查取證權進一步得到保障，但是在批準申請調查取證的主體、批準事由、救濟措施、權利介入時間上尚有許多模糊規定，不利于權利的正當行使和犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，程序的不公影響了實體公正。在司法實踐當中，律師行使調查取證權還有不少阻力亟待消除，為推動辯護律師申請調查取證權的實現，需要在訴訟實踐中完善取證制度。

[關鍵詞]申請調查取證；救濟措施；監督與制衡

[中圖分類號]D915.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）09 — 0098 — 02

會見難、閱卷難、取證難是阻礙律師在偵查階段介入訴訟的三大難題。新《刑事訴訟法》對律師會見犯罪嫌疑人、復制摘抄案卷進行了規定，但取證難的問題并沒有從根本上得到解決，加之律師作為辯護人的地位不能得到偵查機關的認可，直接影響該權利的實現。

一、偵查階段辯護律師的申請調查取證權

辯護律師在偵查階段的取證權一直飽受質疑，通過對新《刑事訴訟法》的解讀，我們可以從學理解釋的角度承認辯護律師的調查取證權，尤其是新《刑事訴訟法》將律師介入偵查時間提前至犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強制措施之日起，既然在偵查階段對律師辯護人的地位和身份予以確認，那么律師天然具備取證權；然而在司法實踐當中，律師往往難以行使取證權，原因在于《刑事訴訟法》第三十六條以列舉方式對辯護律師在偵查階段的權利予以明確：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。取證權并不在列舉范圍內，且在辯護律師的調查取證權條款當中規定辯護律師得申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，此處申請主體不包含公安機關，即辯護律師不得在偵查階段向公安機關申請由公安機關申請收集、調取證據；該條第二款規定律師經檢察院或法院許可，取得被害人或其近親屬、被害人方證人同意前提下，可以向其收集證據。此處也排除了公安機關，對此是否可以理解為辯護律師在偵查階段不具有調查取證權？

二、審查起訴階段與審判階段辯護律師申請調查取證權的實現

“最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第五十條規定辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據時，人民法院認為有必要的，應當簽發準許調查書。如果以上當事人或者訴訟參與人不同意辯護律師進行取證，該解釋第五十一條規定及五十二條規定：律師向人民法院申請收集證據的，人民法院認為確有必要的，應當同意。如果某證據不宜或不能由辯護律師收集，而人民法院認為確有收集必要的，應當同意。進而言之，雖然最高法司法解釋對律師申請取證的形式與條件、批準主體、審批權限等進行了初步歸置，但是通過三個“人民法院認為有必要，應當同意”規定可知：該解釋給予人民法院過多自由裁量權，因為對于“確有必要”包含了哪些內涵，何種情形足以達到“確有必要”的標準并未明確規定。該解釋第五十三條對于律師申請取證的審批結果規定：人民法院應當在五日內作出是否準許、同意的決定，并通知申請人； 決定不準許、不同意的，應當說明理由。應當強調的是此處并未賦予辯護律師對于法院決定不準許或不同意申請調取證據的復議權，即法院作出的不準許或者不同意申請調取證據的決定具有確定性、終結性，辯護人不得有異議，沒有救濟途徑?！?〕

“人民檢察院刑事訴訟規則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調取證據的規定與最高法規定如出一輒：對于審查起訴階段辯護律師申請檢察院進行收集、調取證據的，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作 筆錄附卷； 對于決定不收集、調取的情形，應當書面說明理由。高檢規則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權利。無救濟則無權利，倘若辯護律師行使閱卷權，發現偵查機關少收集或根本未收集關于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據，而按照規定辯護律師又不享有收集這方面證據的權利或者客觀上無法收集的證據，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權利就無法得到保障。事實上，在審查起訴階段、審判階段，辯護律師的調查取證權是否能夠實現依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。

三、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益?！?〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查起訴階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制〔3〕

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟代理人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。

（三）私權利的行使依賴于公權力

辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

四、完善申請調查取證權的建議

（一）規范決定主體

新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查起訴職能與監督職能。

（二）賦予律師豁免權

新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，〔4〕在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。

（五）賦予辯護律師勘驗、搜查、扣押、凍結等在場權

由于辯護律師在取證技術與取證手段方面遠落后于偵查、檢察機關，為了彌補辯護律師這個缺陷，應當允許辯護律師通過在場的方式參與到偵查機關對于人證、物證的調取當中。同時，也可以讓辯護律師接觸到直接的證據，在掌握證據的合法性的前提下，可以為證據的質證與辯護做充分的準備。對于辯護律師未在場的證據的效力應當予以減小，對于重要的未經辯護律師在場的證據的取得可以合理排除或重新取證?！?〕

〔參 考 文 獻〕

〔1〕陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察〔M〕.北京大學，2005：217.

〔2〕陳衛東.刑事訴訟法實施問題對策研究〔M〕.中國方正出版社，2002：232.

〔3〕程滔.辯護律師的訴訟權利研究〔M〕，中國人民公安大學出版社，2006：312.

〔4〕《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密；而《律師法》第38條第2款規定的是：辯護律師對知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。

〔5〕張軍，田文昌，姜偉.控、辯、審三人談〔M〕.法律出版社，2001：231.

〔責任編輯：陳玉榮〕