國際工程承包法律風險分析與應對

□ 朱紹勤 陶 玲

近年來，中國對外承包工程業務規模迅速擴大。2012年度ENR數據顯示，在非洲市場，2011年中國內地承包商所占份額達到40.1%；在亞洲市場占20.1%，世界排名第2；在中東市場以13.6%的份額世界排名第4。

法律風險自法律誕生之時便已存在，但這一概念在我國的法律規范體系中出現只不過10多年，而且尚無明確的定義。中國承包商走出國門，加入國際承包市場的競爭有利于提升公司的價值以及國際競爭能力，但東道國的法律環境各異，法律風險的發生將對承包商獲得預期的收益構成威脅，所以，提高法律風險管理效率有助于減輕潛在風險發生后的損失。

國際上有學者認為，法律風險共享是隨著時間推移或者行為、計劃的改變，在人與人之間進行的風險轉移的一種方式；有學者在研究海外并購合同的法律風險時，對并購合同不同種類進行區分，通過設置不同等級的風險參數對法律風險進行評估，研究法律合同的管理以及風險的預警；還有學者根據實證研究發現，許多國家都有抵制國外投資者進入本國的傾向，多數國家都出臺了對國外投資進行限制的相關法律法規，這在一定程度上會增加國際工程承包過程中的法律風險。

我國學者針對中資企業在肯尼亞清關中的常見問題提出了具體的應對措施。有學者針對老撾水電市場BOT項目的法律法規風險，建議對現行法律法規、法律環境進行整體判斷，特別是針對項目稅收政策、稅種稅率發生變化等可能性進行分析判斷。也有學者針對我國承包商在巴西可能遭遇的稅務、安全和勞工等相關法律法規風險進行了分析，并提出了具體的應對措施。還有學者結合越南、老撾和緬甸三國水電項目的實踐經驗，提出了水電勘測設計企業在涉外水電開發建設中的法律風險管理基本路徑和方法。

基于以上學者的研究分析，目前對法律風險的研究主要針對某一國家特定情境下的特殊法律風險進行分析與應對，仍停留在實踐操作層面，沒有形成系統的、對國際承包企業具有一般指導性的法律風險管理體系。目前，法律風險事件不斷發生，而相關理論研究卻跟不上實際步伐，因此有必要對國際工程承包法律風險管理進行深入的研究，界定法律風險內涵與特點，識別法律風險因素并分類，深入分析各類風險的損失來源，提出對潛在風險損失的評估方法，在此基礎上分析我國承包商國際工程法律風險管理能力提升的路徑。

一、國際工程承包法律風險因素分析

1.國際工程承包法律風險內涵界定

風險是指一種發生不利后果的可能性，法律風險也同樣具有風險的這種基本屬性。有學者指出法律風險就是指由于作為或不作為與法律規范的規定存在差異，從而導致行為主體因此而承擔不利后果的可能性，并推斷出法律風險的三要素，即主體、環境和行為。

結合已有的對法律風險內涵的研究，筆者所定義的國際工程承包法律風險，是指國際工程承包商未能按照工程所在國相關法律規定處理相關事務而導致風險事件發生或風險事件發生后未能按照工程所在國法律規定處理而造成損失的可能性。

從法律風險發生的三要素來看，在東道國復雜、多變的法律環境中，承包商自身的違法行為或者法律本身的不確定性均有可能導致法律風險的發生，其中法律的不確定性包括法律的不完善與法律的變動。

2.國際工程承包法律風險因素識別

搜索從我國承包商的角度對國際工程法律風險進行研究的現有文獻，共收集到32篇相關度較高的文章，目前學者總結的法律風險因素主要包括：東道國與母國法律差異風險，占文獻總量的比重為45%；東道國法律變動風險，占比25%；東道國立法不全，占比20%；執法部門執法不嚴，占比10%。

二、國際工程承包法律風險損失量估計

1.風險損失量估計方法

工程項目的管理可歸結為對成本、工期、質量、安全與環境等5大目標的管理，因此風險損失量的估計可以從研究風險因素的不利偏差入手。

在進行法律風險損失估計的實際操作中，以報價的增加為例，為了方便操作，可將風險因素引起報價的增加量分為（小于1%，大于1%小于5%，大于5%小于10%，大于10%）4個等級。由于人的價值觀和偏好的存在，風險管理主體對不同不利偏差的風險感知可能不同，因此可依據不同因素的風險感知特點來對各類法律風險損失量進行估計（見表1所列）。

表1 目標偏差的風險感知

筆者主要以項目成本目標的偏差值為例，估算法律風險損失量的大小。可參照本國法律法規核算的報價、因東道國法律法規特殊規定對成本的影響及承包商實際報價估計此類風險因素引起的利潤減少值，核算各類風險的損失量。

2.各法律風險損失估計

（1）稅收法律風險損失估計。稅收法律風險主要指由于稅收方面法律法規的差異或變化產生項目成本的增加，主要體現在稅種、稅基、稅率等相關規定的差異，估計承包商在東道國繳納稅賦方面的損失。

（2）勞工法律風險損失估計。國際工程承包勞工管理過程中發生的主要費用包括：招聘費用；工人工資（基本工資、加班費、工人福利和補助等）；職工事假、技術放假和帶薪年假的費用；職工個人所得稅；與工人解除勞動合同的費用；職工的培訓和考核費用。目前，國際工程承包商普遍推行屬地化經營，勞工法律風險損失的估計可以從國內勞工和東道國勞工風險兩個角度分析，而勞工法律風險損失可分別從國內外兩方面估計：一是國內勞工。國內勞工風險主要包括：輸入國市場準入限制（審查程序復雜、簽證限制等）；當地勞工法對國際勞工比例的規定等。二是東道國勞工。東道國勞工風險主要包括：當地勞工工資規定的差異；當地風俗習慣對勞工工作時間的影響；職工個人所得稅（已在稅收風險中計入）；當地職工培訓費用的差異；當地勞動法對解除合同規定的差異。實踐中，國際工程中中方人工費一般控制在合同額的7%以內，當地雇員人工費和中方人員人工費大致相同，即勞務人員的人工費可占據合同額14%之多。因此，深入了解東道國與本國勞工法律法規的差異并制定相應預防措施，將對成本偏差的控制產生重要影響。

（3）環境保護法律風險損失估計。環境保護風險是指由于滿足環保法規要求而導致項目增加生產成本、降低生產效率、投入新的資產以改善項目的生產環境或被迫停產等風險。為了滿足項目所在地環境保護的要求，承包方環保成本主要構成包括：相關崗位工人工資；廢水廢料的環保處理成本。國際工程環境保護政策差異風險主要體現在：當地環保標準高；施工廢料處理成本高；相關監督部門的干擾等。

環保法差異方面因東道國法律法規特殊規定對成本的影響大小依東道國具體要求而變動。以新加坡建設局的規定為例，其對建筑施工過程中的噪聲、排污、衛生、灰塵等指標要求嚴格，項目開工前必須制定項目安全管理體系、風險評估體系、工作準入證制度等，并要求嚴格實施。新加坡勞工部人員會不定時到施工現場檢查，違規者將面臨罰款或停工的處罰，嚴重者還可能影響公司的下一次投標或者外國工人的引進指標。環保部門的罰款額度或停工處罰即為實施成本的增加值或進度的拖延量，目標的偏離值會隨著罰款額度或進度拖延的增加而變大，預防環保政策差異風險能提升對項目目標偏離值的控制。

（4）合同法風險損失估計。合同法律風險因素主要包括：變更索賠（包括索賠額度規定、索賠程序差異、索賠時效差異、索賠依據差異等）；仲裁規定差異（包括仲裁程序差異、仲裁庭選擇、仲裁費用差異等）。合同管理需重點進行變更索賠的管理，工程變更無處不在，索賠管理是否有效將影響項目的最終受益。以阿爾及利亞合同法規為例，當工程索賠額超過原合同額10%的時候，業主、監理便無權做主，必須報國家合同委員審批，且在該國以往的工程索賠中極少有超過合同額15%的案例。

通過各法律風險因素對工程目標偏離的影響分析，以上各類風險的潛在損失均可能使得項目目標偏離到風險管理主體的風險感知為關鍵風險的程度。因此，承包商針對各相關法律法規差異制定法律風險預防措施有助于工程目標的實現。

3.案例分析

結合對巴西承包市場的分析，巴西工程承包法律環境復雜，法律、法規較多，且法律的穩定性不強，主要的法律風險損失常見于稅收法和勞工法的差異中。

（1）稅收法律風險損失估計。以巴西的稅收法律法規為例，分析稅務政策差異對工程成本的影響，見表2所列。

表2 巴西稅法與中國稅法在工程承包行業的政策差異

對各子稅收法規差異風險損失量進行加總，可以發現因東道國法律法規特殊規定對成本的影響大小至少占企業總利潤的13.65%，潛在稅務風險的發生影響著承包商未來的收益水平，需要法務工作人員、稅務人員以及企業管理者給予足夠的重視。

（2）勞工法律風險損失估計。總體來說，巴西的法律體系不穩定，《統一勞工法》自1943年頒布以來，幾乎每年修改一次，且修改的條款一般著重于加強對勞工的保護，這也加大了承包商勞工管理的難度。在巴西市場，勞工管理方面潛在的風險損失主要表現形式見表3所列。

表3 巴西勞工風險因素分析

表3對巴西市場勞工風險因素以及具體的風險損失形式進行了分析，針對某一特定項目，可以依據其常見風險損失表現形式，定量核算各風險因素潛在風險損失大小。

三、國際工程承包法律風險管理的建議

1.增強管理層法律風險意識，提高風險投入的有效性

法律風險管理過程主要包括：管理主體感知到風險——為減少項目目標偏離——做出風險管理投入大小的決策等3個階段。在法律風險管理的過程中，管理者法律風險意識以及感知到風險的準確性決定了其對風險大小主觀評估的準確性，并進一步影響風險管理投入的有效性。因此，增強管理層法律風險意識，提高其風險投入的有效性，有助于我國承包商國際工程承包法律風險管理能力的提升。

2.深入學習東道國相關法律制度，制定法律差異預防措施

由于法律一般具有相對的穩定性和確定性，法律風險具有發生后果的可預見性、風險的可認知性及風險管理的專業性等特點，對東道國相關法律制度的不了解會導致管理者法律風險感知的偏差及法律風險管理能力的不足。因此，需加強項目管理人員對東道國相關法律制度的學習，制定法律差異的預防措施，從而提升法律風險管理能力。

3.建立法律知識信息系統并不斷完善

隨著我國國際工程市場的拓展，承包商進入的國家將不斷增多，為提升承包商企業整體的法律風險管理效率，從整體管理的角度看，可基于各項目部的實踐經驗建立世界各國法律知識信息系統，并隨著公司業務的拓展不斷完善，從而加強承包商企業對各法律制度的掌握，提升其國際工程法律風險管理能力。

國際工程承包市場各國法律差異性十分大，工程項目風險管理人員如果沒有合理預見法律風險的存在，在項目實施過程中一旦發生風險，損失將不可估量。因此，管理者要提高法律風險管理的意識，充實法律知識，提高法律風險應對能力；承包商企業要建立法律知識信息系統并不斷完善，為更有效地應對項目全過程的法律風險做好準備。（作者單位：中交四航局第二工程有限公司；河海大學）