“聲音商標”的功能性分析

杜 浩 崔逢銘

（北京海龍資產經營集團有限公司 北京 100080；鄭州大學 河南鄭州 450001）

“聲音商標”的功能性分析

杜 浩 崔逢銘

（北京海龍資產經營集團有限公司 北京 100080；鄭州大學 河南鄭州 450001）

根據將于2014年5月1日起實施的新《商標法》第八條之規定，“聲音”也可作為商標向國務院工商行政管理局申請注冊。根據“功能原則”，可以將產品分解為功能性部分與非功能性部分，由于非功能性部分對產品的品質和效用等不會產生實質性的影響，因而我們可將聲音商標納入合理使用的范圍，從而平衡商標持有人和社會大眾之間的利益沖突

聲音商標；非功能性部分；合理使用

一、“聲音商標”的歷史背景概述

商標的使用古已有之，根據現代考古發掘，古埃及、古希臘、古羅馬和古代中國等均發現了在相關物品上標刻圖形、符號和文字等以作區分之用。

隨著人類文明的不斷發展，近代以前的商標理念逐步被現代商事商標觀念所替代和更新，商標的范圍呈不斷擴張之勢：從早期的文字、圖案和符號，到包裝、設計和構造，再到現代社會的色彩、氣味和聲音，可供人們選擇作為商標以示區分的因素越來越豐富。由于商標本身具有推薦和區分的效果，商標持有人往往經由此效果培養出消費者的“品牌忠誠度”，進而在消費者中產生一種“準壟斷”的效應，此等效果對于在一定程度上擺脫競爭從而獲得超額利潤具有不言自明的作用。由此，“聲音商標”逐漸的走進人們的視野。

其實，將聲音作為商標，早在上世紀的美國就已經得到了法律上的承認。例如：美國國家廣播公司于1971年就獲得了對其廣播間歇播放“邦--邦--”的音樂節拍獲得了商標注冊；米高梅電影公司對其影片開頭所播放的“獅吼聲”也進行了商標注冊并獲批準。可以說，經由商標保護，這些具有獨特性的聲音獲得了法律上的區別力，并使得限制他人的模仿和競爭獲得了法律上的可能性。

二、“聲音商標”的功能性分析

“功能原則”(Functionality Doctrine)，指在商標爭議中，對體現產品功能的特征不得主張法律保護而限制他人使用。①即如果某產品的外部特征對該產品的目的、性能和作用等產生實質性的影響，則該特征便成為了該產品的功能性特征，則他人對該功能性特征的使用不構成侵權。該原則起源于上世紀初期的美國，最終確立于1982年美國最高法院的茵屋實驗室訴艾弗實驗室一案。美國最高法院在該案的判詞中明確表明了功能性特征理論并成為商標侵權案件的判定標準之一。

目前在我國，將聲音作為區別于其他商品的產品的數量已經很龐大了，筆者試舉一例：幾乎每段英特爾廣告的最后一部分，都是以其標志性的鈴聲作為結束音，即“噌--噌噌噌噌”，在我國新的《商標法》生效之前，聲音是不可能被接受注冊商標的，但實際上，每個商家都在尋找能使自己與眾不同的方式，這其中就包括了眾多“聲音的青睞者”。

反推上述“功能原則”，即對于產品非功能性部分的使用是有可能構成侵權的。有鑒于此，我們來審視“聲音商標”，則不難發現如下問題：

(一)產品中的聲音部分不構成功能性部分

從物理特性上來說，聲音主要有三部分組成：音調、音色和響度。能夠引起我們感情上共鳴的聲樂作品，通常是依靠這三種屬性富有韻律的變化。因此，對于音樂作品而言，聲音是構成作品的功能性部分。

對于非音樂作品而言，其組成部分可能是某材料、造型、色彩或技術，因而某些能夠使得該產品具有區別于其他產品的特性的聲音片段不可能構成該產品的功能性組成部分，由此，對于該部分作品而言，即便是將聲音部分剔除，也基本上不會對產品的質量和銷售造成實質性的損害(盡管商家不可能這么做)。例如：英特爾公司放棄其標志性聲音，從技術上講，沒有幾家公司愿意放棄與英特爾的技術合作。由此可見，對于非音樂產品而言，聲音部分的作用不會對產品的質量產生實質性的影響，那么其存在理由就可以歸納為：為了獲得消費者心中區別于其他廠家的獨特印象，增強消費者的“品牌忠誠”，進而獲得“準商業壟斷”。

(二)他人對非功能性部分的使用有侵權之嫌疑

既然對于大部分產品而言，聲音并非功能性組成部分，但通過對“功能性理論”的反對解釋，不難看出對非功能部分的利用有侵權之嫌疑。

根據新《商標法》第五十七條第二項：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”屬侵權行為。細探該項，筆者不禁心生疑竇：新《商標法》規定的是未經許可，使用他人商標或相類似的商標，在足以導致混淆的前提下才會構成侵權。如果將他人商標中非功能性部分的聲音另作他用，是不是一律構成侵權？筆者認為不妥，此處試舉一例，例如：某音樂愛好者將諾基亞的標志性鈴聲拿來做其原創歌曲的前奏部分，是不是構成侵權？(諾基亞傾慕系列的手機中就有一款以其標志性鈴聲作為前奏的鈴聲)盡管此種使用不會對諾基亞手機的質量和銷售產生實質性影響，但諾基亞仍會以該原創歌曲的網上傳播會對其造成不利影響而將該作者訴至法院。

此種擔心并非空穴來風，在某些聲音商標申請獲批之后，廠商們在思維邏輯上就有了狀告其認為侵犯了其聲音商標的使用者的口實。由于商標天然的帶有“壟斷基因”，即便是再慷慨的商人，也不會愿意將自己已獲注冊的商標的任何部分讓別人隨便使用，這也就不難理解為什么聲音商標一旦注冊成功之后會便對公共權利的范圍造成一種緊縮的表象。

三、聲音商標的合理使用問題

通過對商標發展的歷時性分析可知，商標的申請注冊在很大程度上是商家為了能夠獲得限制競爭和維持獨占的優勢地位。由于商標天然的“壟斷基因”，在“聲音商標”的獲批已成定局的背景下，對該種商標的使用作出合理的限制就成為了當務之急。

不可否認，在同一維度內權利和義務存在理論上的沖突，即對權利者授予的權利越多，承擔義務一方所擔之義務也就越重；同樣，在商標法中，對商標持有者給予的權利范圍越廣，對公眾而言，其權利空間收縮的也越緊。每每授予一項新的權利，其實質是將義務一方的負擔加重。此種相對論在解釋商標權利義務雙方關系時的合理性同樣不言自明。

版權法中的合理使用制度平衡了以作者為核心，同時輻射作品使用者、作品收藏者和社會大眾的利益群。②對于新近入法的“聲音商標”，筆者認為從功能性理論出發，可以將非功能性聲音從其產品中做適當剝離，以使得公眾利益能夠得到平衡。但此種分離并不代表他人可以對該部分聲音做隨意處置，這種使用同時也應當做必要限制。

(一)立法現狀

新《商標法》第五十九條，商標中具有本商品功能型特點的部分，“注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。根據本條，我國商標法對商標的合理使用問題作了原則性的規定，但此種規定存在著不能涵蓋商標合理使用制度全貌、對商標合理使用情形未做明確列舉、沒有明確商標合理使用的構成要件等問題，在法律已明確了合理使用制度的背景下，筆者擬選取商標合理使用之適用條件作為闡述重點。

(二)商標合理使用的構成要件

1.相對人主觀為“善意”且客觀無惡意行為

商標合理使用中使用人的“善意”與傳統民法中的“善意”不盡相同，傳統民法中的善意多指不知情，筆者認為，《商標法》合理使用中的善意除了善意不知情外，還應包括使用人主觀知道是注冊商標但其使用行為不是以爭議商標作為惡意競爭、詆毀原商標持有人信譽等目的。具體至聲音商標，乃指使用人主觀并無惡意使用以達到惡搞原主、詆毀名譽之目的。關于使用人是否為善意的判斷，可參照2006年北京市高級人民法院發布的《北京市高級人民法院關于審理商標民事案例若干問題的解答》第27條六項條件之規定。

在主觀上無惡意使用的同時，使用行為在客觀上也不應造成持有人既有利益的任何減損，具體到聲音商標而言，則要求使用者在使用該部分聲音時應當確保使用行為對于商標持有人不具有任何攻擊性，這不僅是對聲音商標持有人的尊重，同時也是對合理使用人自己的保護。

2.非商標化使用

已注冊商標的非商標化使用，主要指使用商標的圖形或文字在合理使用人經營的商品或服務上不具備辨識產品來源功能，這既說明合理使用人主觀上沒有冒充的惡意，客觀上也可保證公眾不會因為被使用的圖形或文字造成混淆誤認。③在聲音商標中，則指使用人不得將所用之商標用作商業化用途。

非商標化使用既要求使用人主觀上無商標化使用的意圖，客觀上也不得要求使用人有實際盈利，以期將惡意競爭與合理使用區分開來。

3.合理范圍內

對于他人聲音商標的使用是否合理，主要從使用方式上進行界定，即是否會讓聽眾產生混淆。此種混淆不僅包括聲音來源，更包括使用環境和二者的關聯性等。由于會衍生出滑稽模仿④的問題，則對改編后投入市場的行為應當做是否屬合理使用的衡量，對此，可參考產生和發展于上世紀美國商標法上的反混淆原則：首先，在對象上，從相同商品擴張至相關商品，從來源混淆擴張至關聯和附屬混淆；在主體上，從購買者擴張至潛在的消費者甚至是路人；在時間上，從購買或銷售之時擴張至產生購買興趣之時。

四、結語

新《商標法》的出臺是商標法學的一次重大進步，此次修改不僅囊括了新的商標類型，更將學界早已探討的商標的合理使用制度提升至法律層面，彰顯理論與立法不斷融合的品質。但不可否認，新的商標法仍然存在不盡如人意之處，如規定過于原則化、制度之間的銜接還不盡完美等等。但筆者相信，通過相關的司法解釋和行政規定亦或是在下一輪的商標法修改周期內，我們有信心將這些問題逐一解決以使《商標法》日臻完美。

注釋：

①黃海峰.知識產權的話語與現實—版權、專利與商標史論[M].武漢:華中科技大學出版社,2011:249.

②楊紅軍.版權許可制度論[M].北京:知識產權出版社,2013:30.

③沈婷.倫商標合理使用[J].上海海關學院學報,2013(4).

④滑稽模仿，是指借助某業已存在的作品，通過改變原作品的某些特征而對其進行某種嘲弄或調侃，或對某社會現象進行評論，達到某種諷刺或幽默的效果。

Functional Analysis of Sound Trademark

Du Hao, Cui Feng-ming

(Beijing HILON Assets Management Group Co. Ltd, Beijing, 100080, China; Zhengzhou University, Zhengzhou Henan, 450001, China)

According to Article 8 of the new Trademark Law which will be implemented from May, 1st, 2014, sound can be applied for registration under the State Administration for Industry and Commerce. Based on the Functional Principle, product has 2 parts: functional part and non-functional part. Since non-functional part cannot have a real impact on quality and utility of product, sound trademark can be used reasonably in order to balance interest conflict between trademark owner and the public.

sound trademark; non-functional part; reasonable use

D923.43

A

1000-9795（2014）02-0446-02

［責任編輯：陳懷民］

2013-12-26

杜 浩（1991-），男，河南社旗人，從事知識產權方向的研究。崔逢銘（1991-），男，河南項城人，從事知識產權方向的研究。