淺論抽象行政性壟斷行為的可訴性

車海剛

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

淺論抽象行政性壟斷行為的可訴性

車海剛

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

行政性壟斷是目前我國表現最為突出的壟斷類型，行政性壟斷之中又尤以抽象行政性壟斷行為存在普遍且危害甚大。但其被現行反壟斷法和行政訴訟法排除于司法訴訟之外，因而難以獲得有效遏制。文章通過對“抽象行政性壟斷行為”概念的解析，厘清了反壟斷法出臺以來圍繞著該法有關條文所發生的爭議。文章采用理論與實證研究相結合的方法，對抽象行政性壟斷行為在我國司法審查和訴訟中的現狀進行了分析，論述了將此類行為納入司法管轄范圍的必要性，并提出了修改行政訴訟法、建立行政公訴和民事公訴制度等具體可行的實現路徑。相對于抽象性行政壟斷行為的嚴重性和解決問題的緊迫性，理論界對于該領域的研究總體上較為薄弱，文章的研究為認識和處理相關問題提供了可供參考的思路與方案。

壟斷行為；司法訴訟；反壟斷法；司法訴訟

對行政性壟斷行為的規制，是我國反壟斷法的一大特色與亮點。但由于行政性壟斷行為未被納入司法訴訟渠道，使反壟斷法對行政性壟斷的震懾力和管控力受到嚴重削弱。可以看到，反壟斷法實施五年多來，在遏制行政性壟斷方面的成效并不顯著。去年11月，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》兩次提及行政性壟斷——強調要“進一步破除各種形式的行政壟斷”、“反對地方保護，反對壟斷和不正當競爭”，這也反映出行政性壟斷問題仍然相當嚴重。

抽象行政性壟斷行為是行政性壟斷之中較為普遍存在且危害甚大的形式，各級各類行政機關（包括中央政府有關部門、地方政府及其部門等）通過各種“紅頭文件”實施或保護壟斷的現象甚為常見，與完善社會主義市場經濟體制的目標背道而馳。然而，當前在我國，抽象行政性壟斷行為進入司法訴訟渠道面臨著雙重阻礙：一方面，對于各種行政性壟斷行為，包括具體行為和抽象行為，反壟斷法均未提供司法救濟的途徑；另一方面，作為抽象行政行為，也被現行行政法律體系排除于行政訴訟之外。相對于抽象性行政壟斷行為的嚴重性和解決問題的緊迫性，我國理論界對于該領域的研究總體而言還比較薄弱。司法是定紛止爭、維護權利的最終救濟渠道，訴權更是第一制度性的權利，因此，將抽象行政性壟斷這一顯然侵害公民和市場主體權利、甚或侵害公共利益的行為納入司法管轄，不僅十分必要，而且實屬必然。文章試圖就實現行政性壟斷行為特別是抽象行政性壟斷行為可訴性的意義、難點及可行路徑進行分析并提出建議。

一、抽象行政性壟斷行為的界定

抽象行政性壟斷行為，顧名思義，有兩個層面的內涵：第一，它是一種抽象行政行為；第二，它是一種行政性壟斷行為。

抽象行政行為，是相對于具體行政行為而言，指行政主體針對不特定的行政相對人單方做出的具有普遍約束力的行政行為。抽象行政行為的特點在于，一是具有普遍約束力，不是針對特定的人或事；二是具有重復適用性，行政主體可以依據同一抽象行政行為做出多個具體行政行為。在學術研究上，一般將行政機關制定法規、規章及具有普遍約束力的決定、命令等行政規則的行為，統稱為抽象行政行為。

行政性壟斷行為，是相對于自然壟斷和經濟性壟斷行為而言。通常是指行政主體（包括行政機關或其授權的組織）通過濫用行政權力來排斥或限制競爭的行為，主要表現為地區壟斷、行業（部門）壟斷以及行政強制交易、行政性公司濫用優勢等。基于此，可以將抽象行政性壟斷行為定義為：行政主體濫用行政權力，通過制定法規、規章和有普遍約束力的決定、命令等行政規則，排斥或限制競爭的行為。

我國自2008年8月1日開始實行反壟斷法，設有專章規制行政性壟斷行為，其中也涉及抽象行政性壟斷行為。反壟斷法第三十七條規定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”這一條款受到一些學者好評，認為把“對行政性壟斷行為的制止擴展至抽象行政行為”，“是一個讓人眼前一亮的條文”；稱其“是一種突破，也為更深層次上推進司法審查行政行為開辟了道路”。

但是，由于該條文中使用的“規定”一詞較為籠統和含糊，學界圍繞著究竟什么是反壟斷法禁止的抽象行政性壟斷行為爭論不下，形成了廣義的和狹義的兩種理解。廣義的抽象行政性壟斷行為即泛指行政機關制定法規、規章和有普遍約束力的決定、命令等行政規則來排斥、限制競爭的行為。換言之，既包括行政立法行為（制定法規和規章），也包括制定行政法規和規章以下的其他規范性文件的行為。狹義的抽象行政性壟斷行為，則僅指行政立法以外的、行政機關制定其他規范性文件（學者一般稱其為“行政規定”“行政規范”或“行政規劃”，民間俗稱為“紅頭文件”）來排斥、限制競爭的行為。

二、抽象行政性壟斷行為司法訴訟的現狀分析

1.我國行政法對抽象行政性壟斷行為的處理

我國現行的行政法律體系中，無論是行政訴訟法還是行政復議法，都對抽象行政行為采取與具體行政行為不同的處理模式。

行政訴訟法第十二條規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。亦即，抽象行政行為一概不屬法院受案范圍。

行政復議法也有類似的規定。該法第七條規定，公民、法人或者其他組織在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該具體行政行為所依據的規定的審查申請，但僅包括國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定和鄉、鎮人民政府的規定，而不包含國務院部門規章和地方規章，更不包含行政法規。

比較可知，行政訴訟法和行政復議法均將抽象行政行為排除于受案（受理） 范圍之外。兩者也有不同：行政訴訟法排除的是全部抽象行政行為；行政復議法則僅排除對行政法規和規章的審查，而行政機關制定的其他行政規定屬于可申請審查的范圍。

抽象行政性壟斷行為作為抽象行政行為之一類，對其的審查顯然受到行政法上述規定的制約。也就是說，盡管反壟斷法宣示了禁止抽象行政性壟斷行為的法律態度，但抽象行政性壟斷行為尚不能進入司法訴訟和審查之列，亦非全部能夠獲得行政審查。

2.將抽象行政性壟斷行為納入司法管轄的必要性

抽象行政性壟斷行為較之于具體行政性壟斷行為，往往具有更嚴重的危害性，這是因為：具體行政性壟斷行為損害的是特定的相對人，抽象行政性壟斷行為則會給不特定的相對人造成損害；而且，一個抽象行政性壟斷行為可以衍生出若干個具體行政性壟斷行為，對某個具體行政性壟斷行為的制止和糾正并不能影響其所依據的抽象行政性壟斷行為的存續與有效。可以說，抽象行政性壟斷是本、是源，具體行政性壟斷是末、是流，規制行政性壟斷必須追根求源，標本兼治。

事實上，就我國行政性壟斷的現況來看，抽象行政性壟斷行為恰恰是非常普遍的形式，許多行政性壟斷都是行政機關或其授權的組織以法規、規章、質量標準、決定、通知、命令等抽象行政行為的方式來實施的。比如，地方政府或行政主管部門通過下發文件，限制外地商品在本地銷售、強令企業購買政府指定機構的產品或服務等。

抽象行政行為被行政法律體系排除在受理范圍之外，就意味著這些抽象行政性壟斷行為可以“逍遙法外”，從而縱容甚至變相“鼓勵”了行政主體以抽象行政行為實施行政性壟斷。反壟斷法第三十七條對抽象行政性壟斷行為的禁止性規定也便由此被架空。此類行為并未因反壟斷法的頒行而明顯收斂，以“紅頭文件”來實現“合規化”的壟斷仍是許多行政機關的慣常做法。其中，國家質檢總局一案曾于2008年8月1日反壟斷法實施的當天被北京四家企業告上法庭，法院最終裁定不予受理。

法諺有云：“無救濟則無權利。”一方面，訴權是公民的基礎人權和核心人權之一，是第一制度性的權利；另一方面，法院理應成為一切糾紛的最終救濟所在，這是法治的一條基本原則。鑒于抽象行政性壟斷行為在我國存在廣泛、危害惡劣，無論是從維護公民基本權利的角度，還是從建設法治的市場經濟的角度看，都需要盡快實現抽象行政性壟斷行為的可訴，將其納入司法管轄、司法救濟的軌道。

三、實現抽象行政性壟斷行為可訴的路徑選擇

1.由行政訴訟法統一規定抽象行政行為的可訴性

如前文所述，我國現行的行政訴訟法對于抽象行政行為，采取的是一律排除于訴訟之外的法律態度和處置方式。這種“一刀切”的法律規定既不符合國際立法與司法的通例和行政訴訟法的發展潮流，也在現實操作中為司法監督權的行使帶來許多困難，不利于在我們這樣一個行政權強大的國家建立對行政權的有效制約。

我們知道，抽象行政行為既包括國務院及其部門、地方政府制定行政法規和部門規章、地方性規章的行為，即行政立法行為，也包括地方各級政府及其部門制定決定、命令等其他行政規定的行為。就法理而言，把行政立法排除于行政訴訟受案范圍之外是有一定道理的——這是因為，法律和行政法規、地方性法規的制定有一套較為完備的程序，包括對其的審查機制，總體上可以保證較高的立法質量；而且，我國行政訴訟法規定，法律和行政法規、地方性法規是法院審理行政案件的依據，國務院部門規章和地方性規章亦可作為審理時的參照，若將行政法規和規章納入法院審查范圍，既易造成司法權的無限擴大，也會影響法律體系的穩定。但是，行政機關制定、發布的決定、命令等，較之于行政法規和規章，在程序和內容上都要隨意得多。將這些決定、命令等也一并排除在受案范圍之外，不僅不利于對行政權的有效監控，也有違行政訴訟立法與司法的一般規律。綜觀世界上行政訴訟制度較為完善的國家，行政訴訟通常只排除行政立法行為，其他抽象行政行為則是納入訴訟范圍之中的。近年來，越來越多的法學理論界和法律實務界人士主張修改行政訴訟法，擴大行政訴訟的受案范圍，規定一般抽象行政行為具有可訴性。

目前，我國行政訴訟法的修訂工作已經啟動并正在按程序進行，在調研和論證基礎上形成的行政訴訟法修正案（草案）于2013年12月23日提請十二屆全國人大常委會第六次會議初審。根據中國人大網公布的該草案文本，作為行訴法自1989年頒布以來的首度修改，此次修法幅度頗大。其中，擬在第十四條規定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府規章以外的規范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。”這是一次破冰式的改變。不過，專家對此仍存有爭議———有觀點認為，僅將法院對“紅頭文件”的審查權局限于“附帶審查”是不夠的，應允許對“紅頭文件”單獨、直接提起訴訟；也有觀點認為，對“紅頭文件”的監督還有司法之外的其他一些渠道，允許其單獨、直接被訴不僅沒有必要，而且可能引發濫訴，增加法院審判壓力。對此問題，筆者贊成姜明安等專家的主張，對“紅頭文件”可以采取“有限直接訴”，“即在一般情形下，行政相對人對抽象行政行為只能‘附帶訴’，但如果相應規范性文件不經具體行政行為即可造成對相對人合法權益的損害，相對人則可直接對該抽象行政行為提起訴訟”。

行政訴訟法修正案的定稿和審議通過還需要一段過程，相信立法者會周全地聽取各方面意見。無論如何，抽象行政行為被納入司法審查將是一個歷史性的進步。若如此，則抽象行政性壟斷行為的可訴性問題會相應得到解決。關于反壟斷法第三十七條所稱“規定”的廣義與狹義之爭，亦可迎刃而解：為實現反壟斷法與行政訴訟法的銜接與協調，可出臺司法解釋或法律實施細則，將此處所指“規定”限定為行政機關制定的規章以下的各種規范性文件；對于行政機關制定含有排除、限制競爭的行政法規、部門規章和地方性規章的行為——即立法性的抽象行政性壟斷行為，則可依據憲法、立法法及相關法律法規，進行立法及行政監督。

行政訴訟法修正案草案中還有一處值得關注的修改是，擬在第十二條中規定，公民、法院或者其他組織認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的，可以向法院提起訴訟。這將是行政訴訟法對于反壟斷法中有關行政性壟斷內容的明確呼應，可彌補反壟斷法雖禁止行政性壟斷卻又未提供司法解決途徑的不足。當然，未來對行政性壟斷行為中之抽象行為的訴訟，需遵循行訴法關于抽象行政行為訴訟的一般規定。

2.建立針對抽象行政性壟斷行為的行政和民事公訴制度

一旦實現（或者部分實現）抽象行政性壟斷行為的可訴，就能把私人訴訟這一重要力量引入反行政性壟斷領域，形成公權力（反壟斷行政執法機構）與私權利（私人訴訟）合力遏制行政性壟斷的良性態勢。自然，這還有賴于一部更具可操作性的反壟斷法。目前我國反壟斷法對于私人訴訟的規定總體而言很不健全，不僅對行政性壟斷（包括具體行為和抽象行為）訴訟渠道的規定整體缺失，對經濟性壟斷的私人訴訟也規定的十分簡單、粗疏，這些方面亟須充實和細化。

不過，發揮私人訴訟的作用并非文章接下來要論述的重點。筆者認為，就當下控制行政性壟斷的需要而言，另一條急迫且可行的路徑是建立針對行政性壟斷行為的行政公訴和民事公訴制度。

近年來，鑒于在環境監管、質量監管等領域公共利益頻受侵害的現實（即經濟學上所說的“公地悲劇”），輿論多有在我國構建公益訴訟制度的呼吁。壟斷是一種典型的侵害公共利益的行為，行政性壟斷作為我國表現最突出的壟斷類型，其對公共利益的侵害尤為顯著；而抽象行政性壟斷行為由于會對不特定的相對人造成損害，這也與公共利益是指不特定多數人的共同利益這一定義相契合。因此，針對抽象行政性壟斷行為的公益訴訟，可以作為我國建立公益訴訟制度的突破口。

公益訴訟，按其訴訟主體來分，有由國家機關提起的行政公益訴訟或民事公益訴訟，也有由公民個人或法人、組織提起的行政公益訴訟或民事公益訴訟。學界通常將前者稱為行政公訴和民事公訴，將后者稱為一般公益訴訟。文章所主張建立的是針對抽象行政性壟斷行為的行政公訴和民事公訴。

由哪個國家機關作為提起行政性壟斷案件行政、民事公訴的主體，對此可以有兩種選擇：檢察機關或者反壟斷主管機關。早就有學者提出過賦予檢察機關反壟斷公訴權的建議。檢察機關是國家法律監督機關，作為行政公訴或民事公訴的公訴人具有當然的合理性和便利性。但是，考慮到壟斷案件的專業性較強，并從樹立反壟斷執法機構的更高權威度的角度考慮，把針對抽象行政性壟斷提起行政公訴或民事公訴的權利賦予反壟斷執法機構，或許更為合適。為了適應這樣的制度設計，應當打破現有以國家反壟斷委員會為協調、指導機構，以商務部、國家工商總局和國家發展改革委的有關司局為反壟斷執法機構的組織架構，重新組建統一、獨立的，準司法機關性質的國家反壟斷主管機構。

需要說明兩點：第一，雖然文章重點探討的是針對抽象行政性壟斷行為建立行政公訴和民事公訴制度，但具體行政性壟斷行為也應適用這一制度；第二，對于行政性壟斷案件，除由國家反壟斷主管機關向法院提起公訴之外，并不排除受害當事人向法院提起自訴。

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（責任編輯：FZF）

Shallow Theory of Abstract Administrative Monopoly Behavior of Actionable

CHE Hai-gang
(School of Law，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072，China)

In China，Administrative monopoly stands out among all types of monopoly，and the act of abstract administrative monopoly is prevailing and doing the greatest harm.However，abstract administrative monopoly is now excluded from judicial litigation by the existing Anti-monopoly Law and Administrative Procedure Law，hence is difficult to be effectively contained.This essay clarifies all the controversy about Anti-monopoly Law since it was promulgated by means of analysis of the concept of"the act of abstract administrative monopoly".By using ways of combination of theory and empirical research，this essay analyzes the current situation of the act of abstract administrative monopoly in judicial litigation in our country,discusses the necessity of bringing the act into the range of judicial jurisdiction and proposes some specific and feasible approaches，for instance，to amend Administrative Procedure Law，to build the system of administrative public prosecution and civil public prosecution.Compared with the severity of the act of abstract administrative monopoly，and the urgency of solving the problem，the theorists haven't carried out in-depth and constructive research.This essay has now provided referable thinking and methods for understanding and solving the related issues.

Monopolistic behavior；Judicial litigation；Anti-monopoly Law；Judicial action

D925.3

A

1004-292X（2014）05-0075-04

2014-03-19

車海剛（1973-），男，山東青島人，博士研究生，國務院發展研究中心中國發展出版社副總編輯、編審，研究方向：憲法學與行政法學。