合作的政治
——憲政的形而下解讀

趙娟

合作的政治
——憲政的形而下解讀

趙娟

在形而下層面，憲政可以被解讀為合作的政治，合作的意愿、規則和能力成就了憲政這一人類社會的政治形態。我們關注憲政，并非因為其價值的終極正確，而是因為它是維系生存安全的有用的工具，是迄今為止人類找到的有效的政治組織和運作方式。

憲政 合作 憲法 政治 實踐

一、問題的提出

近一年來，有關憲政的“性質”之爭成為知識界的“公共事件”[1]一般認為，此次爭論緣起一篇否定憲政的文章，參見楊曉青：《憲政與人民民主制度之比較研究》，http://www. aisixiang.com/toplist/view.php?pid=74604,2013年5月30日訪問。。總體看來，此番爭論主要集中在意識形態問題上。那么，憲政就一定是一個與意識形態相關聯的命題？一提及憲政，則必定與某些價值相關聯？除此之外，憲政還有其他存在的理由嗎？

本文的問題意識正在于此。毫無疑問，憲政是一個充滿價值色彩的存在，但在價值之外，憲政仍然有其存在的理由。如果我們把憲政的價值研究看作是“道、本”層面的“形而上”研究，那么，去價值化或者去意識形態化的研究即可歸為“器、術”層面的“形而下”研究[2]《易經·系辭》云：“是故形而上者謂之道，形而下者謂之器，化而裁之謂之變，推而行之謂之通，舉而措之天下之民，謂之事業。”。在筆者看來，在非此即彼的價值選擇中，實際上是很難有確定的“一致性”或者“正確性”的，尤其在一個價值多元的異質化社會，更是如此；形而下研究的一個顯而易見的好處是，可以讓我們遠離感性的和情緒化的判斷——因為憑借感性和情緒的判斷在很大程度上容易將憲政“妖魔化”抑或“神圣化”。本文即是一種形而下研究的努力，試圖討論的一個基本觀點是：在形而下層面，憲政可以被解讀為合作政治，正是合作的意愿、規則和能力成就了憲政。

二、愿意合作：憲政的起點

如果說憲政啟始于人類的合作意愿，大抵是不會錯的。憲政之前的人類政治狀態的形成，多依賴于武力和偶然的機遇，“政府的建立出于機遇和強力是大多數人類社會普遍的現象。”[1]〔美〕文森特·奧斯特羅姆：《復合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯書店1999年版，第3頁，第13頁。合作，確立了憲政這一具有歷史意義的新型政治模式。之所以作出這樣的判斷，是因為憲法在很大程度上是一種契約，而契約來自于合作。

這樣的合作可以是被動的。最有說服力的例子是英國。1215年的《大憲章》——人類歷史上第一部憲法性文件——就是一個契約，是國王和貴族之間的契約，這是國王——約翰王在貴族的逼迫之下被迫接受的，他的合作顯然是非自愿的。盡管如此，他的合作仍然構成了憲政的起點。1688年“光榮革命”延續了合作的傳統，這回是議會中的占主導勢力黨派與國王之間的斗爭：趕跑了一個不愿合作的國王——詹姆斯二世，迎回了愿意合作的國王和女王——威廉和瑪麗。有意思的是，威廉和瑪麗因為同意合作，才有機會成了英國的國王和女王，而在成為統治者后，他們繼續保持了合作的傳統，從而有可能保持和延續了其地位。在威廉和瑪麗的合作下，議會1689年通過了《權利法案》，正式確立了國王必須服從法律和議會至上原則，英國由此結束了幾百年來流血的與不流血的政治紛爭，走上了穩定的憲政之路。

這樣的合作也可以是主動的。1787年美國聯邦憲法就是一個合作的產物。美國立憲的直接目的或者出發點是為了解決當時美國所面臨的政治問題：避免歐洲各國的混戰局面，避免專制的中央集權的弊害，補救邦聯制度的失敗，從而建設和平而穩定的政治環境[2]〔美〕文森特·奧斯特羅姆：《復合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯書店1999年版，第3頁，第13頁。。然而，立憲過程并不順利。在費城的制憲會議上，各州代表為了各自代表的利益而對新憲法進行爭論，一時間很難形成一致意見。比如，在政府權力的結構安排上，就存在“弗吉尼亞方案”與“新澤西方案”之爭，制憲會議曾一度在這個問題上分歧巨大。但最終在辯論中達成了共識，以相互的讓步、妥協代替了對立、沖突，聯邦憲法得以產生。從歷史上看，美國的立憲政治是人類社會第一次嘗試靠“思考和選擇”，靠自由建議、公開討論以及非強迫的人民贊許和同意來實行統治。憲法真正成了基于社會共識而產生的一種對政府和人民都具有約束力的全民政治契約。主動的合作立憲是美國憲政留給世界的一大遺產，它證明：人類能夠通過理智的思考和公開的選擇來確立自己的政治制度。

在此，有必要討論與憲法密切關聯、對憲政的發展起到過顯著作用的社會契約論。學者們對于契約論思想的認識往往將其與國家、國家權力的合法性聯系在一起。一個有代表性的看法是：“契約論的目的是為國家權力的產生和維持提供合法性依據，或者說是為界定什么是合法國家權力提供標準?！盵3]張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，〔北京〕法律出版社2008年版，第63頁。這樣的解說是合理的，也是深刻的，但其僅僅涉及到了契約論的本質——形而上的價值，而忽視了契約本身對于國家的功能——形而下的意義：國家、國家權力的存在也可以是合作的產物，是一種合意的表達過程和結果。不論是霍布斯的“專制契約論”，還是洛克的“自由契約論”、盧梭的“民主契約論”，都在強調一個共同點：國家、國家權力應該是基于同意的合作的存在。相比較而言，霍布斯的貢獻是劃時代的。在近代思想史上，霍布斯承繼亞里士多德的知識傳統，第一次把政治理解為或者構想為合作的結果：人作為政治動物的自主選擇。在霍布斯看來，與某些能群處相安地生活的動物如蜜蜂、螞蟻等不同，盡管它們也被亞里斯多德列為政治動物[4]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第130頁，第131頁。，人類的協議是根據信約而來，信約是人為的[5]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第130頁，第131頁。?！叭绻⑦@樣一種能抵御外來侵略和制止相互侵害的共同權力，……那就只有一條路：把大家所有的權力和力量托付給某一個人或一個能通過多數的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體。……這就不僅是同意或協調，而是全體真正統一于唯一人格之中；這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式好像是人人都向每一個其他的人說：我承認這個人或這個集體，并放棄我管理自己的權利，把它授予這人或這個集體，但條件是你也把自己的權利拿出來授予他，并以同樣的方式承認他的一切行為。這一點辦到之后，像這樣統一在一個人格之中的一群人就稱為國家，在拉丁文中稱為城邦。這就是偉大的利維坦（Leviathan）的誕生。”[1]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁?；舨妓惯@一開創性思想無疑具有宗教根源，他把利維坦的誕生比喻為“活的上帝的誕生；我們在永生不朽的上帝之下所獲得的和平和安全保障就是從它那里得來的。”[2]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁。他特別區分了“以立約而形成”的“政治的國家”和非以立約而“以力取得的國家”，聯系到對《圣經》的理解，他認為，“在猶太國中，上帝本身由于與百姓立約而成了主權者。這些百姓于是便被稱為特屬的民，以示區別于世界上其他的民族；對于其余的民族，上帝不是根據他們的同意，而是根據他本身的權力進行統治的?！盵3]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁。霍布斯所設想或者設計的按約建立的國家即政治的國家在他之前不是歷史的事實，但是，按約來確定國王的權力和臣民的權利卻是《大憲章》的功能；同時，《大憲章》的契約形式也是霍布斯展開政治國家討論的起點——強大的國家正是通過契約而組成的[4]“利維坦”即Leviathan，來自圣經，是一種力大無窮的巨獸的名字，“利維坦”作為書名，意在比喻一個強大的國家。參見〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，出版說明，第4頁。，或者反過來說，只有通過契約組成的國家才可能是強大的。這樣看來，霍布斯對于政治的國家的構想并非“憑空臆念”。合作意味著人類的政治可以成為“爭論與妥協”的存在，而不再是“刀劍乒乓作響”的結果。

三、合作規則：憲政的基準

憲法是政治規則的載體。幾乎所有現代國家都以憲法文本的形式為本國政治設定最基本的規則和要求。同時，與法律一樣，憲法具有規范性特質，規范性在于其確定性和強制性的品格，這樣的特質使得憲政區別于任意、反復無常、隨心所欲的政治，從而防止統治者的恣意和放縱，“朕即國家”和“我死后，哪怕洪水滔天”即是恣意政治的典型表達。憲政狀態下的統治者不可以“根據其自由的無限制的意志及其偶然興致或一時的情緒頒布命令和禁令”[5]〔美〕E·博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，〔北京〕中國政法大學出版社1999年版，第231頁。，因而作為規則之治的憲政是可預見的政治。依據規則而展開的憲政在最大程度上避免了不確定性，也將政治的不確定性風險降到了最低點。這或許可以解釋：為什么盡管在總體的法律傳統上，美國承繼了英國，但在憲法問題上，美國卻選擇了不同于英國的另外的形式——制定成文憲法。一位學者曾經這樣論述：“英國自由主義思想家埃德蒙·伯克認為，英國不需要一部憲法，因為英國的歷史以在政治理想和倫理價值上一種普通合意的形式，提供了對自由的唯一真實的保障。他認為如果沒有這種合意，任何一紙條文都根本無法為自由提供保障?！瓫]有傳統的支持，一部成文憲法不過是一紙空文；而有了那種傳統，一種成文憲法就沒有必要。但是美國人畢竟看到了全部的英國歷史。美國人采用了法律書面形式，與法國人一樣，它是成文的，與法國人不同，它更多地建立在英國政治法律史的制度和習慣做法的基礎之上，而非建立在理想主義和革命言詞的基礎之上?！盵6]〔美〕肯尼思·W·湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘譯，〔北京〕三聯書店1997年版，第87頁。美國選擇成文憲法就是為了避免英國曾經的“過往”，是對“反反復復之政治”的警惕，合作的意愿和傳統是重要的，以白紙黑字寫下來合作的規則形式可能是更重要的。

人類需要權力，因為需要政府。事實上，政府權力是合作政治不可或缺的，沒有政府權力，政治合作無從談起。對于政府權力的服從是普通民眾的合作方式，文明社會中人的生存和安全須以受治于國家的強制力為前提。這也是為什么霍布斯一再強調主權的無限即至上性[1]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復，黎廷弼譯，〔北京〕商務印書館1985年版，第161-162頁。，他的意思并不是說主權絕對或毫無邊界，而是說主權必須具有強制力，這是文明社會存在的基礎和保障，民眾對于權力的服從也是信約的內容。對于政府而言，權力是其合作的條件，而對于權力的控制，則是迫使政府按照合作方式行使權力的機制。道理并不復雜：合作意味著利益的共享，意味著每個人（每個群體）的利益都需要得到承認和保護，在強者與弱者構成的社會，不情愿合作的大多是強者，因為在弱肉強食的規則下，強者是利益的獲得者，他可以依靠其強勢地位，占取和壟斷利益，合作與否意義不大。相對于普通民眾而言，擁有權力的政府也是強者，自然也不會自覺自愿的合作，控制權力實際上是強迫政府進行合作，迫使其不再回歸到叢林法則的狀態中去。

憲政從其誕生那天起，就被打上了限權的胎記。這一點在憲政發軔國——英國表現得最為突出。如果說世界上第一部憲法性文件1215年的大憲章在形式上確立了限制王權的規則，那么，英國法治所體現的則是實質意義上的限權政治?？驴说拿浴皣踉谌f萬人之上，卻在上帝和法律之下”，就是英國憲政的經典表白。根據學者的研究，英國十五世紀即形成了良好的政制：英格蘭“政治且王室的”統治即英格蘭“政治且王室的”政體構造?！罢蔚摹币馕吨误w的政治權威的終極根源來自于作為一個團體的政治體本身，“法律對于政治體能夠作為一個團體起著關鍵性的作用，并代表政治體自身對王權不逾越其在政治體中的本份發揮制約功能”；“王室的”意味著“政治體必須通過王權才能從一個單純團體發展為一個賦有明確政府形式的政治體”，而且通過集中化和體系化的王權，“保證王國的良好秩序、實現政治體的內部整合”。兩者結合的意義是：“王權所代表的地域集中化權力及其所支持的領土性統一秩序，是在政體中受到政治體自身的限定的?！盵2]參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導讀》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。正是這種“政治且王室”的統治將英國導向了現代憲政國家。英國這種政制的形成具有“憲政發生學”意義[3]楊利敏博士文章中用到的“憲政發生學”這個詞，極為形象、恰當地說明了英國憲政可能發生、可以發生的內在緣由和外在條件。參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導讀》，http://www.calaw. cn/article/default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。，它可以解釋，為什么同時代的歐洲大陸國家比如法國沒有走上憲政的方向。法國同樣是王室的統治，但因為它僅僅是“王室的”，而非“政治的”，換言之，王室統治者的權力不受制于任何外在的規制，缺乏這樣的掣肘，權力是無所顧忌的，王室的統治就是恣意的，所以這樣的統治與憲政的方向是相背的[4]參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導讀》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。。

在限權問題上，美國制憲者走得更遠。美國聯邦憲法被設計成為便于實施的限權規則，憲法在很大程度上是“程序性的”，是可操作的，以有利于其限權功能的發揮。政府權力既是必需的、也是必須受到限制的，不受限制的政府如同沒有政府一樣，都是危險的，如何平衡這樣的糾結關系，分權是唯一出路，美國憲法通過分權原則而為政府提供了一套有效制衡的體制：以三權分立、聯邦制為標志的雙重分權的復合共和政體，迫使政府負責。制憲者甚至“偏執地”認為，憲法只需要對政府權力進行規定，而不需要多涉及人民的權利。換言之，憲法就應該是因應政府權力而存在的。對于一個有限權力的政府而言，憲法根本沒有必要再專門規定人民的權利。針對當時反對批準新憲法的一個意見——憲法草案內容未列入人權法案，聯邦黨人進行了這樣的回應：“人權法案，從目前爭論的意義與范圍而論，列入擬議中的憲法，不僅無此必要，甚至可以造成危害，人權法案條款中包括若干未曾授與政府的權力限制；而正因如此，將為政府要求多于已授權力的借口。既然此事政府無權處理，則何必宣布不得如此處理？例如，既然并未授權政府如何限制出版自由，則何必聲明不得限制之？筆者并非謂這類規定將形成處理權的授予；但它將為擅權提供爭奪此項權利的借口則甚為明顯。”[5]〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，〔北京〕商務印書館1980年版，第427-429頁。簡言之，在他們看來，政府的行為必須有憲法的根據，把政府的權力控制在確定的范圍之內，即在實際上劃出了政府行為的邊界，也就確立了人民的權利：政府能做的就是權力所允許的，此外，政府不能做、無權做，政府不能做的即是人民能做的、有權做的。正是出于這樣的理解，聯邦黨人認為：“實際上憲法本身在一切合理的意義上以及一切實際的目的上，即為一種人權法案。”[1]〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，〔北京〕商務印書館1980年版，第430頁。盡管在以后的多次修憲中，憲法不同程度地加上了權利的內容，但是，思路是一以貫之的，沒有改變，出發點仍然在權力，在限制權力，而不是權利。這可以解釋：為什么憲法修正案對于權利的規定，多半是以“政府不得……”的規范形式來“反向”明確。在這個意義上，所謂自由，不是意識形態，也不是精美言辭，而是“一國的人民相對于政府而享有的權利”，而在憲政實踐中，“自由的問題就是最優政府范圍的問題?！盵2]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學出版社2005年版，第444頁。

上述英美憲政代表了憲政的兩種形態，卻反映了同一個主題：限權政治。英國是從限制國王的權力開始的，美國則不僅限制聯邦政府、州政府的權力，也限制作為不同政府分支的立法、行政、司法的權力，尤其是立法機構的權力，這意味著，即使“以人民名義”行使的權力也在限制的范圍之內。由無限權力走向有限權力，是人類歷史上政治制度的飛躍。有意思的是，英國憲政并非發端于某種先在的價值或者思想的假定、推演與論證，而是緣自英國政治實踐的逐步演進、變革與進步。在經歷了無數次的紛爭、動蕩之后，英國人最終選擇了協商、妥協、退讓，限權政治的實現——以國王服從于法律為標志，結束了無序、失衡、血腥的歷史。相對而言，美國或許更“理性”些，制憲者不僅反對王權，而且對歷史上出現過的非王權形式的專權——雅典城邦的公民大會——也十分警惕，選擇了兩院制的立法機構模式，宣布了對任何機構擁有絕對權力的否定。這樣的理性與其說是憲法設計的認識論前提或者說是理論認知，毋寧是對既往人類政治經驗教訓的反思、總結與超越。

四、能夠合作：憲政的展開

憲法是合作所達成的共識，是最低限度或者說是最低層面的共識，是避免由于利益、立場等等方面的種種差異而相互傾軋帶來的動蕩?？梢哉f，以合作作為標志性狀態的憲政是人類這個族類找到的解決沖突的有效途徑，合作也在實際上成為利益沖突社會中的存在法則。合作的能力在最大程度上保證了責任的落實和秩序的形成。由合作所形成的秩序體現了憲政作為規則之治的特質，同時，秩序也是每個人都信守和履行自己的責任的結果?；趯ζ跫s的信守，在憲政的規則下，每個人——事實上可以簡單地界分為政府和人民明確自己的行為范圍所在，并且各安其分。尊重他人（包括人民與政府之間的相互尊重）和服從規則（首先是憲法）是基本要素。對于政府而言，知道權力的底線在哪里，尊重和敬畏規則，遵循權力規則，才能在權力的行使上有所收斂，才不至于以自己利益的最大化作為權力支點，才不至于無法無天，為所欲為。作為普通的民眾，知道自己是在一個政治共同體中生活的人，是一個必須遵循法律的人，只有這樣，才能夠獲得安全和保護。遵守法律是憲法規則為普通人事實上也是所有人設定的責任，這意味著所有人都在約束中。沒有誰的利益可以得到沒有邊界的保護，每個人都必須對各自的利益進行讓步，自己利益的存在必須以他人利益也存在作為前提，尤其是政府，更是在控制之下，所以，沒有權力是可以恣意的，權利也是如此。這是合作的前提，也是合作的結果。

從宏觀上看，所有人都需要以合作態度、立場去對待憲法、對待社會，每個人都對國家的秩序負有責任，但最重要的是政府。與一般人相比，政府應該負有更大的責任。可以說，憲法的責任是需要政府來落實的，憲法的責任也需要政府來承擔。換言之，政府應該比普通人更應該做到守則（守約）。在任何時候、任何場合，政府都是人民最有說服力的教員。事實上，幾乎所有國家都把憲法責任施加給了國家機關，國家機關在不同的角色活動中，讓憲法在不同層次和不同側面發揮作用，影響人們的生活。在政府內部，相對于立法與行政權力分支，司法承擔的責任更重。在美國，其他的權力分支一般是拿憲法的文本說事，比如立法和行政，尤其是行政，它幾乎不能夠對憲法的文本作任何意義上的擴展性解讀，權力就是權力，立法可能好一些，特別是基于憲法第一條的彈性條款，國會可以決定在什么時候制定自己認為“必要與合適”的立法。而聯邦最高法院的職責顯然不止于此。在具體的憲法案件中，它的解釋應該更加細致和清晰，而且必須要證明自己判決的合理性和正當性，在很大程度上，這是對憲法作出解釋的進一步說理和論證，也是引導人們展開憲政思考、推進司法決定與社會認知良性互動的過程。值得注意的是，司法過程并不是一個尋求絕對真理或者說是作出唯一正確決斷的過程，毋寧“是要把事辦妥（而不是好）。”[1]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學出版社2005年版，“《波斯納文叢》總譯序”（蘇力），第5頁。把事辦妥，而不是好，這可以看作是實用主義法學的最典型表達，也是憲法合作方式的體現?！巴住迸c“好”是不同的，后者充滿了價值判斷，而價值判斷往往是有差異的，什么是好，什么是善，每個人都有不同的看法，憲法不是去分辨誰的看法是正確的，甚至是唯一正確的，而去保護、去發揚光大，而是忽略這樣的問題，或者說根本就不去考慮這個問題，而是留待一定的程序性規則去確定，作為憲法，只是要創造、維持一個秩序，一個安全的秩序，這是最基本的，價值讓人們自己去選擇和判斷。至于“妥”，可以理解為合適的，是在憲法框架下解決爭議和沖突，不是去做“正確的決斷”。這樣的“妥”體現的就是合作的態度和方式，即在最大程度上維護憲法規則，合作正是司法作出判斷的出發點。這也是為什么有學者認為：“實現正義，哪怕天塌下來，在波斯納看來，這是一種不負責任的司法態度。”[2]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學出版社2005年版，“民主與法治的張力（代譯序）”（蘇力），第8頁。這說明，負責任的司法應該在最大程度上履行合作之責，盡最大可能的合作，維系整個憲政秩序。

就憲政國家的歷史而言，不僅僅是憲法規則本身的形成要在合作的方式下進行，比如美國聯邦憲法就是如此，而且，憲法規則的發展也需要合作。作為書面文件的憲法，面臨著文本固定規則與社會發展變遷之間的內在緊張關系，由于人類智識和經驗的局限性，大家都不是神，制憲者也無力預計未來。但是，作為憲政方式的合作（合意）卻是不變的，而且，只要固守這樣的方式，文本與社會之間的張力就可以獲得有效的化解。在一個多元社會中，在最低限度上的共識的形成只能是基于合作的出發點。憲法正是這樣的底線，只不過憲法僅僅提供了一個基本的合作框架，初步確立了一種合作模式。政府機構特別是法官還需要發展這樣的憲法秩序，在面對新的問題的時候，以憲法來確定。事實上，基于憲法規則的合作也是美國憲法司法實踐中法官們作出決定的出發點。特別是面對新的問題尤其是憲法規則面臨挑戰的情形下，司法的決定更是如此。根據學者的研究，在經典的第一修正案領域，很難說存在著什么普遍的“言論自由原則”，換言之，探求表達自由的基本原理是徒勞的，因為對于言論的保護程度取決于法院將其歸入的社會領域（即共同體、管理、民主）的不同而存在顯著差異，因此，法院需要確定社會領域的界限。正是通過確定不同社會領域的界限，言論被辨識[3]參見〔美〕羅伯特·C·波斯特：《憲法的領域：民主、共同體與管理》，畢洪海譯，北京大學出版社2012年版，第18-19頁。。而通過在具體案件中將第一修正案運用于不同社會領域，法院不斷地重新解釋第一修正案，從而賦予這一條款應對言論世界的各種層出不窮的問題的功能，也是在這個過程中，憲法調整（也是調和）既存在矛盾甚至沖突但又相互依賴的社會秩序形式的工具價值得以顯現，更準確地說，是法官將憲法的“兼容性”的合作特質落實在了司法實踐中。有學者認為，憲法的意義幾乎會在每一代被重新確立，憲法的代際變遷是憲法生活的一個客觀事實[1]See Cass R.Sunstein,A Constitution of Many Minds:Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before,Princeton:Princeton University Press,2009,p.210,preface p.ix.。不同法官在具體案件中對于憲法解釋的不同立場，恰恰表明了自由派與保守派路徑選擇的不同，也正因為這樣的不同，才可能在爭論與平衡中，尋求重新確立憲法的意義，解決新的社會難題。這也是合作的體現。在這個意義上，與其說憲法規則是底線，不如說合作是底線，或者說，在所有憲法規則中，合作是最基本的、最重要的規則。

五、結語

作為制度，憲政從一開始就不是理論的演繹，而是實踐的展開。作為手段，它是實驗、試驗甚至是不斷“試錯”的產物，而非理性思維的寵兒。歷史的事實是，憲政最初發生在以實踐哲學見長的英國而非以理性思辯見長的歐洲大陸，說到底，憲政就是一種經驗。正如戴雪所指出的那樣，英國憲政的生成“并不是根據抽象理論而得到的結果，這種結果實產生于英吉利人們所有一種政治天性?！盵2]〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第86頁。照筆者的理解，這樣的天性無疑是一種“最善于調和”的政治智慧和政治經驗，就是合作，也就是伯克所總結的構成英國政治理想和倫理價值層面上的“普遍合意”。這提示我們，對于一種制度來說，理性、假定、理念是重要的，但可能不是最重要的或者唯一重要的，也未必是“牢靠的”，關鍵在于實踐。不僅如此，一國憲政的實現并不是一蹴而就的事情，即便是在所謂“原發性的”憲政國家也不例外。英國憲政幾百年來的演進說明了這一點，憲政需要在實踐中進步，所以也是一個過程。另外，人們選擇憲政，并非因為其邏輯“自洽”，而是因為它是有用的，它結束了人類社會千百年來搖擺于暴政和無政府狀態兩個極端之間的歷史，為人的安全提供了最為確實的保障。

值得一提的是，對于憲政的有用性認識，早在一個世紀前的中國就存在。清末變法立憲過程中，贊同與反對之聲并存，但兩種主張的共同點在于：都是從工具理性上考慮的，與所謂的“價值選擇”或“意識形態”并無多少關聯。比如，贊同者認為，僅就治理國家的人的數量而言，憲政就優于專制。“臣竊聞東西各國之強，皆以立憲法開國會之故，國會者，君與國民共議一國之政法也?！嗜司c千百萬之國民，合為一體，國安得不強？吾國行專制政體，一君與大臣數人共治其國，國安得不弱？蓋千百萬之人，勝于數人者，自然之數矣。”[3]康有為：《請定立憲開國折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學出版社2004年版，第16頁。在憲政的控制規則和功能方面，贊同者認為，其實傳統的皇權也是有限制的，但并不明確，現在的立憲不過是以憲法的書面形式即規則化的形式將這樣的控制確定下來而已[4]參見梁啟超：《立憲法議》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學出版社2004年版，第25頁。。反對者認為，立憲這個藥方只適合處理西方之疾，不能祛除中國之病，我們不應該病急亂投醫[5]參見《御史劉汝驥奏請張君權折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學出版社2004年版，第74頁，第78頁。。更有反對者認為，“君子而充議員，黨孤力怯，將屏息不敢出聲。小人而充議員，上藉抵抗官長之力，即下可魚肉鄉愚?！盵6]參見《御史劉汝驥奏請張君權折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學出版社2004年版，第74頁，第78頁。關于選擇憲政的理由，梁啟超的認識是頗為深刻的，他將憲政與專制相比較，認為“專制政體者，實數千年來破家亡國之總根源也?！盵7]梁啟超：《飲冰室合集》，《文集之九》，第90頁。轉引自張晉藩：《中國憲法史》，〔長春〕吉林人民出版社2004年版，第35頁。要擺脫中國千年來周而復始的專制王朝更迭的命運，就必須選擇憲政。在這里，憲政的好處是顯而易見的，因而選擇憲政是一種需要。

由此可見，相較于前人的“求實”，今天的我們似乎過多地糾纏于“求是”。當代學者多將清末立憲的失敗原因之一歸結于那個時代的學人和制憲者采用“憲政-富強”思維的工具性價值，而不是采用憲政本來的價值理性[1]參見張晉藩：《中國憲法史》，〔長春〕吉林人民出版社2004年版，緒論，第11頁。。曾有學者指出，“西方人追求的是憲政自身的價值，而在中國，憲政則變成了人們在追求國家富強時的一個工具。這種語境的置換消解了憲政本身的價值?！盵2]王人博：《憲政的中國語境》，〔北京〕《法學研究》2001年第2期。這一見解的合理性和深刻性是顯著的，但不可忽視的問題是：對于后發現代化國家來說，基于“挑戰-回應”模式的路徑依賴，工具理性是不可避免的選擇：很少是因為憲政“本身好”才移植的，多半是因為憲政“很有用”才接受，這幾乎是所有所謂后發現代化國家對于外來制度的認知和接納方式，中國也不可能例外。

另外，我們對于憲政的價值分析和判斷在多大程度上就是西方人所追求的憲政價值本身？自由、民主、平等，這些由學者總結出來的價值，可能都不是憲政發生的理由，而是憲政運作的結果，如果有什么可以算得上是憲政發生的價值的，那可能就是和平或者說是安全[3]比如，美國立憲的最突出目標就是克服邦聯的松散無力狀態，建立強大的聯邦政治形式；在英國，自1215年《大憲章》始，幾百年來一系列憲法性法律文件（舊譯“文書”）的出臺，“無一道文書不是專為應付當時所有急需而設立?！保▍⒁姟灿ⅰ炒餮骸队椌x》，雷賓南譯，〔北京〕中國法制出版社2001年版，譯者導言，第4頁。）可能比較例外的是法國，大革命之后的《人權宣言》把自由、平等寫在了紙上，結果是在此后的近兩個世紀的時間里，法國人既沒有得到自由，也沒有得到平等。。至于其他，或許只是“副產品”。當然，只求“實用”或許會有失偏頗，落入“結果論”的標準，但是，“是非”的判斷并不是僅僅依靠所謂的推理和演繹就能夠成立的，也是需要“實用”來檢驗的，就像“實踐是檢驗真理的唯一標準”。憲政是被人類社會幾百年來反復實踐所證明的“有用”的東西，我們沒有拒絕的理由。事實上，如果我們更進一步地思考，就不難發現，被我們認為是某種“價值”、“意識形態”的理論，在其根本意義上，不過是對實踐的描述或者提煉。比如“自由主義”或者“自由主義憲政”，不過是對于憲政實踐的理論解說，換言之，是憲政實踐在前，憲政理論在后。英國實踐為自由主義提供了最直接的思想來源和養料，在這個意義上，我們可以認為，自由主義到憲政、憲政到自由主義，基本上是實踐的因果而非邏輯的因果。

“任何具體制度的本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務人類的、特別是當代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結的眼光來考察和評價任何制度?！盵4]蘇力：《語境論——一種法律制度研究的進路和方法》，〔北京〕《中外法學》2000年第1期。我們不需要為憲政附加太多不必要的色彩，也不需要將憲政看作包治百病的“普世良方”，說到底，憲政不過是迄今為止人類找到的一種合理和有效的管理制度，這也是我們關注這個制度的理由。

〔責任編輯：錢繼秋〕

The Politics of Corporation:a Physical Study of Constitutionalism

Zhao Juan

Constitutionalism can be regarded as the politics of corporation from the aspect of physics. The wishes,rules and abilities of corporation accomplished constitutionalism as a political formation in human society.We chose constitutionalism,because it is a useful tool of maintaining living safety and an effective way of political organization and movement,which is hitherto a human find,not because of its final correct value.

constitutionalism;corporation;constitution;politics;practice

趙娟，南京大學法學院教授 210008

本文系南京大學985三期項目資助，特此致謝。