羅馬法中的衡平及其生成的時(shí)空條件

王 怡

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）

提及羅馬法的主要成就和時(shí)代精神，很多人會(huì)自然而然地聯(lián)想到自然法精神、法典的理性精神，還有民法傳統(tǒng)中體現(xiàn)出的私法精神，正因如此，歐洲大陸的許多國(guó)家在其法治發(fā)展的不同階段都曾溯源到羅馬法認(rèn)祖歸宗。然而，當(dāng)我們回顧羅馬法發(fā)生、發(fā)展、繁榮、衰落的整個(gè)歷史過程，在這近1000年的時(shí)間跨度中，看似紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象背后，又可理出另一條清晰的脈絡(luò)，體現(xiàn)于這條發(fā)展脈絡(luò)中的法制精神看似與大陸法系的理性傳統(tǒng)不相協(xié)調(diào)，相反卻同英美法系的經(jīng)驗(yàn)主義有著異曲同工之妙；其雖然未能在羅馬法整個(gè)歷史發(fā)展過程中一以貫之，卻在羅馬法形成的關(guān)鍵時(shí)期推動(dòng)了羅馬法的成熟和完善，它便是羅馬法律傳統(tǒng)中的衡平精神。

一、衡平的界定

何為衡平法？從亞里士多德的法治思想中，我們可以大致窺得一二：衡平法就是當(dāng)法律因其太原則而不能解決具體問題時(shí)對(duì)法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即一般的典型的情形，對(duì)特殊的情況則無(wú)法加以說明；在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正。“如果出現(xiàn)這種情況，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會(huì)對(duì)該問題作出的處理那樣審理案件?！保?］85梅因?qū)⒑馄揭暈榉捎靡赃m應(yīng)社會(huì)需要的手段之一，他認(rèn)為衡平的含義是指：“同原有民法同時(shí)存在的某一些規(guī)定，它們建筑在各別原則的基礎(chǔ)上，并且由于這些原則所固有的一種無(wú)上神圣性，它們可以代替民法?！保?］17意大利羅馬法學(xué)家彼德羅·彭梵得認(rèn)為衡平生動(dòng)地體現(xiàn)著法的宣告性原則，即為“單個(gè)人的活動(dòng)確定條件和限度”。［3］4

概言之，衡平一詞中包含兩層含義：其一，它意指法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和解釋原則，蘊(yùn)含著正義、公正等價(jià)值追求；其二，衡平包含了司法的自由裁量因素，但這種自由裁量又不是漫無(wú)邊際毫無(wú)約束的，它需要建立在神圣的法律原則之上，也必須尊重立法者的意志，參考立法精神。從這一方面講，衡平又是一門司法技藝。

二、羅馬法衡平技藝的體現(xiàn)

（一）裁判官法

裁判官法是羅馬執(zhí)政官員，即裁判官和市政官所發(fā)布的告示的總和。［4］裁判官告示被認(rèn)為是羅馬裁判官法的主要淵源。

1.裁判官告示

裁判官告示指的是裁判官在就職時(shí)發(fā)布的闡明自己施政方針的通告以及指導(dǎo)和審理案件時(shí)公諸于眾的原則。裁判官告示一般包含三個(gè)因素：現(xiàn)存地中海各國(guó)商法中的某些規(guī)定；剔除了形式主義僵化刻板內(nèi)容的部分市民法舊法；裁判官個(gè)人的公允正義觀念。最后這種因素是裁判官們按自然法的原則，根據(jù)法的精神而非法的條文，運(yùn)用衡平的手法而做出的裁決。［5］

裁判官告示分為兩類，一類是常年告示，一類是臨時(shí)告示。每位裁判官在上任之初，會(huì)根據(jù)自己的法律知識(shí)和前任的經(jīng)驗(yàn)，張貼一張告示，向民眾正式宣布自己未來從事司法活動(dòng)的方針，使民眾了解應(yīng)該依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法活動(dòng)。這一類告示被稱為常年告示。裁判官有權(quán)發(fā)布的另一種告示臨時(shí)告示，是其隨時(shí)處理發(fā)生的具體案件、運(yùn)用沿襲成例的前任裁判官告示以及頒布自己的意志時(shí)所發(fā)布的告示。雖然每屆裁判員告示只在其施政的一年內(nèi)有效，對(duì)后任者沒有拘束力，但是后任裁判官認(rèn)為如果前任裁判官的某些做法適宜，同樣也可采用。于是告示便獲得了立法文件的特點(diǎn)。

按照告示發(fā)布的主體不同，裁判官告示還可分為內(nèi)事裁判官告示和外事裁判官告示。其中，外事裁判官告示尤為重要，因?yàn)橥馐虏门泄佟霸谄浞ㄍブ兄鞒忠磺惺聞?wù)，自我主宰。他擁有最高的司法權(quán)威。在其職權(quán)范圍內(nèi)，他又是一個(gè)執(zhí)法官，代表羅馬人民的主權(quán)。所以，他審判裁定不只是一項(xiàng)現(xiàn)存法的適用，而且也要成為一種新法創(chuàng)建的媒介。”［5］相比于內(nèi)事裁判官，外事裁判官較少受到市民法的約束，因而其享有更廣泛的自由裁量權(quán)。［6］

2.訴訟程式

同今人的法治觀念不同，相比于訴訟原因，即有待救濟(jì)的權(quán)利而言，羅馬人更為關(guān)注的是訴訟形式。一項(xiàng)請(qǐng)求只有以規(guī)定的形式加以表達(dá)時(shí)，才會(huì)被法庭所接受。于是，那些負(fù)責(zé)提供救濟(jì)手段的人往往也決定了權(quán)利的歸屬，控制著法的發(fā)展。羅馬的裁判官便是擁有著這項(xiàng)權(quán)利的人，他可以通過創(chuàng)造新的訴訟形式或者將舊有的訴訟形式擴(kuò)展適用到新的事實(shí)來創(chuàng)造新的權(quán)利。

在裁判官一職設(shè)置的最初一百多年，裁判官并不享有上述創(chuàng)設(shè)新的訴訟形式的權(quán)利。司法活動(dòng)直接通過法律程式體現(xiàn)法的應(yīng)用，這些法律程式匯集著祭司們的創(chuàng)造和法律的規(guī)定，司法活動(dòng)被法律訴訟的這些程式所把持，訴訟請(qǐng)求只能按五種得到制定法承認(rèn)的方式提出。［3］71裁判官雖然一直在積極地發(fā)揮作用，但他在自由裁量方面實(shí)際上受到程式的限制，其自由裁量權(quán)僅僅體現(xiàn)在拒絕訴訟、采用要式口約的訴訟和頒布令狀這樣一個(gè)有限的范圍內(nèi)。

到了程式訴訟時(shí)期，羅馬裁判官真正享有了實(shí)質(zhì)上的創(chuàng)法職能。由于法律訴訟的形式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以調(diào)處羅馬社會(huì)日漸多樣化的爭(zhēng)議。裁判官被允許撇開既定的制度自己來做決定。在公元前146年至公元前126年之間頒布的《愛爾茲法》引進(jìn)了“程式訴訟”。盡管它仍然區(qū)分為“法律審”和“事實(shí)審”，即裁判員只介入訴訟，但不行使審判權(quán)，但此時(shí)的裁判官已不限于聆聽當(dāng)事人的請(qǐng)求以及在調(diào)解不成的情況下為他們指派審判員，他還有權(quán)制作一份書面訓(xùn)示，簡(jiǎn)要地列舉被請(qǐng)求的權(quán)利和所涉及的事實(shí)，命令審判員：如果這些事實(shí)是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面訓(xùn)示就是所謂的程式。審判員應(yīng)當(dāng)審查列入程式中的請(qǐng)求和反請(qǐng)求，仔細(xì)推敲原告和被告提出的證據(jù)和反證據(jù)，并按裁判官的訓(xùn)示做出判決。［3］72

盡管羅馬裁判官不享有立法權(quán)，但由于其處在領(lǐng)導(dǎo)司法的地位上，能夠通過告示解釋法律、糾正法律及援引法律，從而將立法和習(xí)慣法各種優(yōu)點(diǎn)結(jié)合起來，也將固定性與靈活性結(jié)合起來，使羅馬法既吸收了過去的經(jīng)驗(yàn)，又善于適應(yīng)目前形式的變化。這對(duì)彌補(bǔ)市民法的不足，以及發(fā)展萬(wàn)民法都起到了承上啟下的決定作用。正是由于裁判官能夠以個(gè)人的身份無(wú)聲無(wú)息地創(chuàng)造著一種“準(zhǔn)法律”，經(jīng)過幾百年的司法實(shí)踐，逐漸形成一種通過最高裁判官的司法活動(dòng)對(duì)原有法律制度的缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)、對(duì)當(dāng)事人權(quán)益進(jìn)行合理救濟(jì)的衡平法，有力地推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展所以羅馬法學(xué)家烏爾比安說“裁判官法是羅馬法的生命之音”。

（二）皇帝的敕令

在羅馬共和時(shí)期，成文法在羅馬人的法律寶庫(kù)中遠(yuǎn)不占有優(yōu)越地位，它只涉及羅馬人生活中一個(gè)相當(dāng)有限范圍，推動(dòng)法律進(jìn)步的主要力量其實(shí)是作為司法者的最高裁判官，這使得該時(shí)期的羅馬法更像是帶有自由裁量主義色彩的判例法，類似于現(xiàn)在的英美法。然而，到了羅馬帝政時(shí)期，上述情況有所改變。公元130年，法學(xué)家薩爾維烏斯·尤里安遵照哈德良皇帝的委托，將原先繼續(xù)有效的最高裁判官告示匯集成統(tǒng)一的簡(jiǎn)明法典，并由此編成永久敕令。經(jīng)過哈德良皇帝的批準(zhǔn)，這部敕令成為帝國(guó)法律的基礎(chǔ)，而對(duì)它進(jìn)行補(bǔ)充則是皇帝獨(dú)占的權(quán)力。因此，最高裁判官的衡平立法權(quán)移轉(zhuǎn)到了皇帝手中。這就使告示作為推動(dòng)羅馬法前進(jìn)的重要力量的角色停止了，同樣的角色改由敕令承擔(dān)。這種改變從理論上看是要使羅馬法陷入僵化，但實(shí)際上并未發(fā)生這樣的后果。因?yàn)殡妨钍且环N極為靈活、便捷的立法方式，它一般針對(duì)司法中提出的新問題作出，擴(kuò)大或限制既有法律的適用范圍，或直接以新法取代舊法，因此，它也是一種衡平性立法方式，能夠代替羅馬裁判官的告示繼續(xù)推動(dòng)羅馬法的前進(jìn)。［7］

蓋尤斯在他所著《法學(xué)綱要》中把敕令分為三種：敕諭、敕裁和敕答，后世研究羅馬法的學(xué)者通常又將敕訓(xùn)做為第四種敕令的形式：敕諭是皇帝對(duì)全國(guó)居民發(fā)布的通令，具有普遍性，無(wú)論是市民還是非市民都必須遵守。敕諭的有效期以任期為標(biāo)準(zhǔn)?；实廴纹谝话闶鞘辏羝渌劳龌蜃屛?，其繼任人可以通過明令對(duì)前任皇帝的敕諭加以廢止，否則舊的敕諭仍然有效。敕裁是皇帝對(duì)他受理的初審案件和上訴案件所作的判決，原則上其效力只及于當(dāng)事人，但如果涉及到新法上的原則性問題，又經(jīng)公布，全國(guó)法官在日后遇到同類案件時(shí)，就須以此敕裁為判案準(zhǔn)繩。敕答是皇帝對(duì)人民和官吏提出的法律問題所做的答復(fù)，如經(jīng)公布，也具有法律的效力。敕答不同于敕裁之處在于，敕裁是皇帝對(duì)案件的判決，不一定要用書面形式；而敕答則須采用書信的形式，故又稱敕函。敕訓(xùn)是皇帝對(duì)其下屬個(gè)別官吏所作的訓(xùn)令，指示其一定的政治方針，因其帶有行政色彩，并且是針對(duì)個(gè)別官吏所作的訓(xùn)示，所以蓋尤斯并未將它列為法律的淵源。但敕訓(xùn)實(shí)際上也會(huì)涉及到民事權(quán)利，并且其在效力時(shí)間和適用的范圍上也具有一定的普遍性，所以后世學(xué)者通常也承認(rèn)其法律形式的地位。

（三）法學(xué)家的解答

在羅馬法的不同階段，裁判官的告示和皇帝的敕令都曾是重要的衡平因素，大大緩和了市民法的僵化、保守，使之更能符合當(dāng)時(shí)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。而除此之外，法學(xué)家的解答對(duì)羅馬法的發(fā)展所起到的推動(dòng)作用也不可小視。在羅馬法發(fā)展的各個(gè)階段，尤其是衡平法階段，羅馬法學(xué)家能夠自由發(fā)揮他們所贊成的自然法思想，對(duì)當(dāng)時(shí)的法律制度進(jìn)行大膽的、開放性的解釋，同時(shí)也提出了許多進(jìn)步的改革方案。他們的法學(xué)思想、法學(xué)評(píng)論、法學(xué)著述在很大程度上改造著司法者的思維，也影響了立法者的決策。

1.羅馬共和國(guó)后期的法學(xué)家解答

《十二表法》公布之后，世俗法學(xué)家逐漸做為一個(gè)群體出現(xiàn)。他們解釋法律問題，接受羅馬公民或非公民咨詢的各種問題并提出相應(yīng)的法律解決方案。這一時(shí)期的法學(xué)家解答雖無(wú)法律拘束力，但由于他們?cè)诜▽W(xué)上的造詣和聲望，司法人員一般都要向他們請(qǐng)教，并采納他們的意見。因此，法學(xué)家的解答對(duì)羅馬市民法起到了實(shí)實(shí)在在的改進(jìn)作用。正如梅因?qū)@段評(píng)價(jià)：“冠以重要法學(xué)專家（jurisconsults）名字的“法律解答匯編”（Books of Re-sponses），至少具有與我們報(bào)告案件同樣的威權(quán)，并且不斷地變更、擴(kuò)大、限制或在實(shí)際上廢棄‘十二銅表法’的規(guī)定。……通過介紹他們從其他文件注釋中看到的解釋原則，他們引伸出來大量的多種多樣的法律準(zhǔn)則，為‘十二銅表法’的編纂者所夢(mèng)想不到的，并且在實(shí)際上是很難或者不能在其中找到的。”［2］20

2.羅馬帝政時(shí)期的法學(xué)家解答

在羅馬共和國(guó)時(shí)期，羅馬法學(xué)家的解答純屬私人意見，僅供當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)參考。奧古斯都登臺(tái)之后，授予一批有名望的法學(xué)家以“公開解答權(quán)”，使他們的法律解釋具有一定的法律效力。獲得公開解答權(quán)的法學(xué)家，對(duì)群眾和下級(jí)官吏公開解答法律問題時(shí)均采書面形式，并加蓋私章以示負(fù)責(zé)。從理論上，他們的解答僅在有關(guān)案件的審理中對(duì)法官有拘束力，對(duì)于其它同類案件，法官則沒有遵循的義務(wù)。但考慮到解答者的威望，同時(shí)也出于對(duì)皇帝授權(quán)的尊重，法官實(shí)際上也常常根據(jù)法學(xué)家在個(gè)案中提出的解答來對(duì)同類案件進(jìn)行審判。［8］59

由于后期法學(xué)家的解答越來越多，往往發(fā)生矛盾。哈德里安皇帝于是規(guī)定，凡歷代有公開解答權(quán)的法學(xué)家，如果他們對(duì)同一問題的意見一致，則該意見就發(fā)生法律效力。如果其意見不一，法官可酌情采納，也可另作決定。［8］60到了公元426年，東羅馬皇帝狄奧多西二世和西羅馬皇帝瓦倫提尼三世頒布了《引證法》，規(guī)定只有帕比尼安、蓋尤斯、烏爾比安、保羅和莫得斯丁等五大法學(xué)家具有法律解答權(quán)。由以上五人援引的其他法學(xué)家也受到同樣的承認(rèn)，但必須與原著進(jìn)行核對(duì)。在發(fā)生歧義的情況下，多數(shù)人的觀點(diǎn)有效。如果持不同意見的雙方人數(shù)相等，帕比尼安的觀點(diǎn)處于優(yōu)勢(shì)地位，如果找不到后者的觀點(diǎn)，審判員可根據(jù)自己的裁量作出決定。”［9］301

三、羅馬法衡平產(chǎn)生的時(shí)空條件

（一）羅馬法衡平觀念的理論基礎(chǔ)——古希臘的自然法思想

1.柏拉圖與亞里士多德的自然法思想和法治觀

盡管柏拉圖和亞里士多德均未將自然法作為自己思想的中心范疇，也未直接對(duì)自然法做出論述，但他們都將政治法律現(xiàn)象歸結(jié)為自然的必然性，是學(xué)界公認(rèn)的自然法思想的先驅(qū)。

柏拉圖的自然法思想首先集中體現(xiàn)在他的等級(jí)正義觀中。他將國(guó)家居民分為管理者、保衛(wèi)者和生產(chǎn)者三個(gè)等級(jí)。居民歸屬于哪個(gè)等級(jí)取決于上帝造人時(shí)所使用質(zhì)料和各人的天性。三個(gè)等級(jí)之間的地位差別是符合自然法的，是不可逾越的，必須嚴(yán)格遵守，否則就會(huì)造成不正義的發(fā)生。其次，柏拉圖的理念說認(rèn)為，我們對(duì)那些變換的、流動(dòng)的事物不可能有真正的認(rèn)識(shí)，我們對(duì)它們只有意見或看法。萬(wàn)物之外存在著的“理念”世界才是真實(shí)的。由于理念說割裂了一般與個(gè)別的關(guān)系，在其基礎(chǔ)上形成的法律觀必然否定類的調(diào)整或規(guī)范調(diào)整的可能性，而只承認(rèn)個(gè)別調(diào)整。因此，柏拉圖認(rèn)為具有規(guī)范調(diào)整根本特征的法律沒有存在的必要，只有具體的命令才有必要存在。立法者無(wú)法為種種情況立法，使得每一項(xiàng)法律對(duì)每一個(gè)人都非常合適。［10］；并且，法律是有剛性的，它會(huì)束縛政治家統(tǒng)治的手腳，相反，政治家的統(tǒng)治全憑其知識(shí)，可以隨時(shí)應(yīng)變制度定出一切必要的措施，能夠適應(yīng)變化了的情況和滿足特殊的需要。最佳的統(tǒng)治方法并不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予通曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有才智的人以最高權(quán)威。盡管晚年的柏拉圖在《法律篇》里提出“法律國(guó)家”是人進(jìn)行統(tǒng)治的次優(yōu)選擇，但這只是柏拉圖因?yàn)槔硐胪踔械恼苋送蹼y以覓得而做出的讓步?？偟膩碚f，在法治與人治之間，柏拉圖旗幟鮮明地站在后者的立場(chǎng)之上，他不信任現(xiàn)實(shí)中的法律，而相信哲人王的自由裁量。盡管柏拉圖對(duì)制定法的評(píng)價(jià)過于苛刻了，卻是道出了衡平法的根本理念。

亞里士多德在哲學(xué)層面建立了對(duì)一般、共相的承認(rèn)，其對(duì)法治的肯定也便是順理成章的了，因?yàn)榉ㄖ握抢檬挛锎嬖谥话阈院凸蚕嗟奶攸c(diǎn)對(duì)其實(shí)行規(guī)范調(diào)整或類的調(diào)整。亞里士多德所主張的法治并非僵化的適用法律，在嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間，他做出的并非是一個(gè)非此即彼的選擇。亞里士多德的法治觀中有一個(gè)基本命題，即良法是法治的前提。帶有普遍性一般性的法律常常與個(gè)別的具體的場(chǎng)合之間存在不相契合的情形，這正是法律成為良法的阻力。因此，他承認(rèn) “法律所未及的問題或法律雖有所涉及而并不周詳?shù)膯栴}確實(shí)是有的?！保?1］163為應(yīng)對(duì)這種情況的發(fā)生，他首先要求立法者在制定法律的時(shí)候要考慮社會(huì)實(shí)際狀況，同時(shí)，在法律不符合社會(huì)實(shí)際需求之時(shí)要慎重變革。其次，他又對(duì)執(zhí)法者提出相應(yīng)要求，指出“法律訓(xùn)練執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用一切條例，對(duì)于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決?！保?1］168針對(duì)法律規(guī)則的一般性和剛性可能會(huì)在個(gè)別案例中導(dǎo)致的困難，他不僅提出了遵從一般原則進(jìn)行判決的觀點(diǎn)，還提出衡平法的思想。“法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即一般的典型的情形，對(duì)特殊的情況則無(wú)法加以說明……如果出現(xiàn)這種情況，法官可以背離法律的字面含義，并像立法者所可能會(huì)對(duì)該問題作出的處理那樣審理案件?！保?］85

2.斯多葛學(xué)派的自然法學(xué)說

斯多葛主義的前期代表人物芝諾的學(xué)說是希臘不同淵源的思想的聚合，“其中心意旨是自然中的一切事物都可以用理性來解釋；每一個(gè)行為都必須以理性來證成?！保?2］芝諾所說的理性同前人所指的理性有著本質(zhì)的不同，如果說亞里士多德將柏拉圖從天下拉回人間，那么芝諾無(wú)疑在亞里士多德的基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，因?yàn)槌ＷR(shí)在希臘就意味著唯物主義，是反形而上學(xué)的。［13］前期斯多葛學(xué)派另一位代表人物克呂西普提出了“世界主義”的概念，強(qiáng)調(diào)法律是所有神或人的事物的主宰，是劃分正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)，并指出奴隸制與自然法相悖，因?yàn)橐磺腥艘辣拘允亲杂傻摹＃?4］

另一位斯多葛學(xué)派的傳人——西塞羅，也對(duì)羅馬法的衡平理念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

首先，西塞羅將自然法同人的理性聯(lián)系起來。“自然是律令的淵源，任何人可以通過理性而獲取之?！保?5］雖然西塞羅同時(shí)也認(rèn)為法是神性的反映，但承認(rèn)人可以通過理性獲得自然法的真諦，就等于將人從神的完全統(tǒng)治中解救了出來，法不再普通人無(wú)法領(lǐng)會(huì)的神秘物，更不是通過人力無(wú)法加以改進(jìn)的圣諭。進(jìn)一步，西塞羅又論述了人及其所擁有的理性的相似性和普遍性。“沒有一個(gè)人與其自我的相像會(huì)趕上所有人之間的相互相像。因此，無(wú)論我們會(huì)怎樣界定人，一個(gè)定義就足以運(yùn)用于全體。這就充分證明，人與人之間沒有類的別的?！保?6］既然人與人之間沒有什么不同，那么根據(jù)理性制定出的法律也應(yīng)平等地適用于每一個(gè)人。顯然，在將人從神的專制中解救出來之后，西塞羅又試圖論證個(gè)體免于他人專斷壓迫的合理性。［17］他的這些思想都為撼動(dòng)專制法律的絕對(duì)地位提供了有力的理論支持。法律不是哪一個(gè)階級(jí)的專屬物，它應(yīng)當(dāng)被公布、被研究、被解釋、被質(zhì)疑、被改進(jìn)。

自然法思想給羅馬法學(xué)帶來的變化表現(xiàn)為兩方面：一為法價(jià)值觀的變革，二為衡平方法的推廣。這兩方面的貢獻(xiàn)奠定了古典羅馬法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)。在自然法思想傳入之前，羅馬人所說的“法”僅指市民法，但隨著自然法思想的深入人心，這種觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。由于自然法的普適性、平等性能夠在萬(wàn)民法上得以很好地體現(xiàn)，所以西塞羅首先為萬(wàn)民法正名，認(rèn)為市民法不可能同時(shí)是萬(wàn)民法，但萬(wàn)民法卻應(yīng)同時(shí)是市民法。［18］66-67當(dāng)萬(wàn)民法不再被視為僅限于調(diào)整外邦人法律關(guān)系的規(guī)則，羅馬人關(guān)于法的視野便從此拓寬了，市民法保守、僵化的風(fēng)氣也逐漸被萬(wàn)民法的開放、靈活所扭轉(zhuǎn)。萬(wàn)民法中的一些術(shù)語(yǔ)被引入到了市民法中去，比如“善意”、“欺詐”、“誠(chéng)信”等，這些也都成為了后世各國(guó)民法典中的核心概念。

（二）羅馬法衡平實(shí)踐的智識(shí)條件——專職法官和世俗法學(xué)家

羅馬法的衡平精神的實(shí)踐必須要有適格的主體參與，衡平的司法技藝必須要由職業(yè)法官來施展，羅馬專職的法官的產(chǎn)生和法律科學(xué)的發(fā)展?jié)M足了上述兩方面的要求。

1.裁判官的設(shè)置

《十二表法》公布之后，平民又重新開始了反對(duì)貴族的斗爭(zhēng)進(jìn)程，貴族為了安撫平民的激進(jìn)情緒，緩和階級(jí)矛盾，同時(shí)也穩(wěn)固自己的統(tǒng)治，曾對(duì)羅馬共和國(guó)的官職進(jìn)行了一系列的改革。公元前367年，《李其尼-賽斯蒂法》規(guī)定兩名執(zhí)政官之一必須由平民來?yè)?dān)任，這就觸犯了以元老院為首的貴族的利益，為避免沖突的再發(fā)生，獨(dú)裁官成功地采取了一個(gè)妥協(xié)的解決方法，即創(chuàng)設(shè)裁判官一職，他的任務(wù)是在城邦中行使司法權(quán)。這一職位由貴族壟斷。

盡管裁判官一職設(shè)立的最初目的是為了滿足貴族階級(jí)的權(quán)力要求，是羅馬共和國(guó)前期民主化轉(zhuǎn)型的一個(gè)副產(chǎn)品，但其卻為羅馬法制的發(fā)展起到了決定性的作用。獨(dú)立行使司法職能的裁判官?gòu)膱?zhí)政官的隊(duì)伍中分離出來，確保了法的發(fā)展的相對(duì)性和非政治性，這一時(shí)刻被羅馬法學(xué)家朱塞佩·格羅索視為羅馬法制史的一個(gè)里程碑。［9］70

2.世俗法學(xué)家的興起

公元前3世紀(jì)至公元前1世紀(jì)末，是羅馬法學(xué)家剛剛興起階段。公元前337年，裁判官職位開始向平民開放，這意味著以往一向被貴族壟斷的法律職業(yè)開始走向平民化。公元前304年，《十二表法》的主要起草者大祭司阿庇·克勞迪編纂的司法年歷和《訴訟編》公之于眾，人們稱之為《福勞維法》。其中的《訴訟編》匯集了當(dāng)時(shí)主要的“法律訴訟”程式和一些法律行為程式。公元前254年，平民出身祭司長(zhǎng)提比留.科倫卡尼開始向公眾提供法律咨詢，所采用的形式具有宣傳和教學(xué)的特點(diǎn)。［9］76-77上述事件被認(rèn)為是羅馬世俗法學(xué)家和法學(xué)發(fā)展的重要起點(diǎn)，但其中最為關(guān)鍵的一步還屬于裁判官職位對(duì)平民的開放。

對(duì)于一個(gè)有政治野心和抱負(fù)的人，除了軍事之外，法律是他達(dá)到目的的最佳途徑。［2］204正因如此，當(dāng)羅馬裁判官一職向平民開放，共和國(guó)頓時(shí)集結(jié)起了一大批有理想、有抱負(fù)的年輕人，他們以法律為業(yè)，從事法律的研究、傳播和實(shí)踐，以期有朝一日能夠獲得政治上的升遷。然而，并非每一個(gè)研習(xí)法律的羅馬人都能夠像西塞羅一樣取得卓越的成就。他們中間很大一部分人畢生都在從事法學(xué)的教授、法律咨詢和著書立說，這也就是世俗法學(xué)家的來源。

到世俗法學(xué)家發(fā)展的鼎盛時(shí)期，大致為公元前1世紀(jì)至公元3世紀(jì)中葉，羅馬涌現(xiàn)出一大批偉大的法學(xué)家，如拉貝奧、普羅庫(kù)路斯、卡比多、薩比努斯、尤里安、蓋尤斯，還有塞維魯時(shí)代的五大法學(xué)家。這些名字都是我們耳熟能詳?shù)?。雖然這些世俗法學(xué)家只是傳統(tǒng)的解釋者，他們揭示規(guī)范，把規(guī)范納入適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)，將規(guī)范適用于具體的情況之中，在形式上不創(chuàng)造規(guī)范，也不具有創(chuàng)造規(guī)范的效力。但世俗法學(xué)家在“法”與“法律”之間架起了一座橋梁，也在立法者與司法者之間建立起了聯(lián)系。正如朱塞佩·格羅索所言：“從歷史的角度可以說，它實(shí)質(zhì)上履行著創(chuàng)造法的功能，也就是說，是法的淵源?！保?］78

（三）羅馬法衡平技藝的實(shí)踐空間——市民法和萬(wàn)民法

從公元前5世紀(jì)末到公元前1世紀(jì)中葉，羅馬行省和隸屬羅馬的國(guó)家已環(huán)繞地中海。共和國(guó)擴(kuò)張的直接后果就是越來越多的移民涌入羅馬。到公元前2、3世紀(jì)，羅馬已不再是原來的城邦國(guó)家了，它儼然成為了世界上各個(gè)民族和國(guó)家進(jìn)行交易的共同市場(chǎng)。［5］經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變革必然要求對(duì)法律進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)，原來市民法的僵化和保守顯然已不能滿足羅馬發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)、稱霸地中海王國(guó)的需求。于是，原先的市民法亟需加以改造，而區(qū)別于市民法的另一類法律制度也正在萌芽，它便是萬(wàn)民法。

首先，改造市民法是羅馬裁判官發(fā)揮自由裁量權(quán)的首要渠道。隨著羅馬領(lǐng)土的擴(kuò)張、奴隸制經(jīng)濟(jì)，特別是手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，市民法的嚴(yán)格形式主義已越來越不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，也使得統(tǒng)治階級(jí)感到不便。這就迫使他們對(duì)原有的市民法規(guī)范加以修改?！胺稍V訟的形式在時(shí)間的演進(jìn)中卻像是在搞一種無(wú)益的風(fēng)險(xiǎn)，像是一種沉重且令人厭惡的程序。這種程序必然會(huì)面對(duì)國(guó)家活動(dòng)和實(shí)力的發(fā)展而讓卻?！保?］72然而保守的羅馬統(tǒng)治階級(jí)不愿望放棄市民法作為現(xiàn)行法總體的觀念原則，他們?cè)诰S護(hù)舊法的前提下尋求到了一種解決問題的方法，即加強(qiáng)審判實(shí)踐，授予最高裁判官以頒布告示的權(quán)利，允許他們?cè)谝欢ǚ秶鷥?nèi)的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)市民法的不足。

其次，萬(wàn)民法的發(fā)展歷程為衡平技藝的施展提供了另一個(gè)空間。萬(wàn)民法的形成和發(fā)展是極為緩慢的，歷時(shí)五百多年。公元前242年，羅馬設(shè)置了外事裁判官一職，專司審理至少有一名當(dāng)事人為異邦人的案件，原有的裁判官則專司審理羅馬市民間的案件，稱外內(nèi)事裁判官。內(nèi)事裁判官處理案件要受市民法的約束，外事裁判官處理案件則不是根據(jù)市民法的固有規(guī)范。羅馬人決不允許將他們神圣的市民法利益給予外來人民，同時(shí)他們也不愿適用外來法律。于是早期的羅馬外事裁判官便開始了所謂“衡平”的法律實(shí)踐。他根據(jù)“公平”、“正義”的原則，參考外邦各民族社會(huì)生活的習(xí)俗和常識(shí)，采用在當(dāng)時(shí)看來既簡(jiǎn)便，又實(shí)用且易于為不同習(xí)俗之各方當(dāng)事人所接受的辦法來處理涉外法律關(guān)系。在這種衡平的觀念和方法的指引下，羅馬人自然而然地發(fā)現(xiàn)并積累起某些古代民族的共有習(xí)慣或者羅馬與其他民族都可以接受的實(shí)用規(guī)則，這便是萬(wàn)民法的起源。［18］33

［1］顧肅.西方政治法律思想史［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

［2］梅因.古代法［M］.沈景一譯.北京：商務(wù)印書館，1996.

［3］彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風(fēng)譯.北京：中國(guó)政治大學(xué)出版社，1992.

［4］江平，米健.羅馬法基礎(chǔ)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：7.

［5］米健.略論羅馬萬(wàn)民法產(chǎn)生的歷史條件和思想淵源［J］.廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1984（1）.

［6］巴里·尼古拉斯.羅馬法概論［M］.北京：法律出版社，2005：24.

［7］徐國(guó)棟.西方立法思想與立法史略上——以自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則的消長(zhǎng)為線索［J］.比較法研究，1992（1）.

［8］周枏.羅馬法原論［M］.北京：商務(wù)印書館，1994.

［9］朱塞佩·格羅索.羅馬法史［M］.黃風(fēng)譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009.

［10］柏拉圖.政治家［M］.上海：上海世紀(jì)出版社，2006：75.

［11］亞里士多德.政治學(xué)［M］.吳壽彭譯.北京：商務(wù)印書館，1965.

［12］J.M.凱利.西方法律思想簡(jiǎn)史［M］.王笑紅譯.北京：法律出版社，2002：45.

［13］羅素.西方哲學(xué)史（上）［M］.何兆武，李約瑟譯.北京：商務(wù)印書館，1996：364.

［14］阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭永流譯.北京：法律出版社，2002：66-67.

［15］韋恩.莫里森.法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代［M］.李桂林，李清偉，侯健，鄭云瑞譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003：57.

［16］西塞羅.國(guó)家篇.法律篇［M］.沈書平，蘇力譯.北京：商務(wù)印書館，1999：157.

［17］西塞羅.論義務(wù)［M］.王煥生譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：45.

［18］李中原.歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀［M］.北京：法律出版社，2009.