東濤談法

東濤談法

寫在前面

“臣聞天下之大義，當混為一。匈奴呼韓邪單于已稱北藩，唯郅支單于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以為強漢不能臣也。郅支單于慘毒行于民，大惡逼于天。臣延壽、臣湯將義兵，行天誅，賴陛下神靈，陰陽并應，陷陣克敵，斬郅支首及名王以下。宜懸頭槁于蠻夷邸間，以示萬里，明犯強漢者，雖遠必誅！”

這是西漢甘延壽、陳湯二將軍給漢元帝發(fā)去的那封流傳千古、揚眉吐氣的疏奏。

犯強漢者，雖遠必誅！

今天，每個熱愛自己國家的人看了這篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的國家強盛？這是個很大的問題，需要進行耐心細致的研究才能得出答案。在“東濤談法”欄目，我們要探討的，不只是法律，不止于法律。

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1000萬封信

針對網(wǎng)絡上的Spam，應如何進行法律處理？

英文Spam稱為垃圾郵件。

Spam原指一種用豬肉做的午餐肉罐頭，人們將泛濫成災、喧賓奪主、剝奪他人選擇權利的行為稱為Spam。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，該單詞又成了垃圾郵件的專用名詞，指未經(jīng)請求而發(fā)送的電子郵件，如未經(jīng)發(fā)件人請求而發(fā)送的商業(yè)廣告或非法的電子郵件。

美國弗吉尼亞州專門制定了反垃圾郵件法案。

第一個倒霉的是美國人Jaynes。

2004年的一天，他在家里發(fā)出1000萬個垃圾郵件，因違犯反垃圾郵件法案而被判有期徒刑9年【1】。

一個重要的問題，為什么網(wǎng)民會收到垃圾郵件？或, 垃圾郵件發(fā)送者為什么會知道網(wǎng)民的郵箱地址？

兩個原因：

第一、垃圾郵件發(fā)送者會使用一些專用的工具軟件，對英文字母采用窮舉法，排列出所有的單詞組合，如A、AB、BA、ABC、BCA、CBA，然后向所有的組合發(fā)送郵件；

第二、用專門軟件自動在網(wǎng)絡上搜索郵箱地址。

明星＝誘餌？

在網(wǎng)上，明星的名字也是誘餌。

對于網(wǎng)絡騙子來說，引誘用戶上當?shù)氖侄问址倍唷Ｗ顬槠胀ǖ木褪窃O置在線拍賣陷阱，誘導用戶提供個人財務信息密碼。

但對于動心思的騙子而言，使用明星的名字會取得更好的效果。

明星的粉絲眾多，他們和她們狂熱地收集自己所崇拜的明星的照片和信息，特別是未經(jīng)證實的小道消息，而且在網(wǎng)上這種收集已經(jīng)變得非常容易，只要使用搜索引擎輸入關鍵詞“明星的名字”就可以檢索到成千上萬的網(wǎng)頁，可以隨意下載明星的照片和傳聞。

粉絲們在這個過程中會不知不覺地進入騙子的陷阱：明星的照片、傳聞這些信息早已被人加載了病毒、間諜軟件、垃圾郵件……

美國有人統(tǒng)計，這種上鉤的機率為18%【2】。

當粉絲并沒有違法，但當粉絲應當警惕。

減少摩擦

網(wǎng)站上如果有視頻文件，是容易吸引用戶訪問的，特別是一些新聞節(jié)目和影視節(jié)目，但這容易引起版權糾紛。

2007年10月，美國的一些傳媒（如NBC）和網(wǎng)絡公司（如MySpace）聯(lián)合發(fā)布了關于版權問題的指導原則【3】。

網(wǎng)絡公司保證采取過濾技術阻止侵權問題的出現(xiàn)；傳媒保證不就“漏”過網(wǎng)絡公司的過濾技術而出現(xiàn)的侵權問題提起訴訟。

這些原則是條約，而不是合同，同時過濾技術的關鍵在于識別正版與盜版。

控制盜版、減少摩擦，不僅對傳統(tǒng)媒體和現(xiàn)代網(wǎng)絡公司雙方都有利，還有利于很多人，當然除了律師。

保護版權的關鍵

“我們總是被網(wǎng)站侵權，應該怎么辦？”

每逢遇到媒體人士，筆者經(jīng)常遇到這樣的問題。

到法院立案起訴是一個通常的做法，法院對此亦有生效的判決。

但有一個問題值得注意：為什么轉(zhuǎn)載這么容易？

美國NBC幾年前就宣布他們成功開發(fā)出保護網(wǎng)上視頻的技術，保證可以移除網(wǎng)上的盜版視頻文件，他們統(tǒng)計在奧運會期間美國有99%的用戶是訪問NBC的網(wǎng)站觀看比賽的【4】。

這說明，在網(wǎng)絡時代技術措施成為版權保護的利器，它可以幫助權利人擴張權利。

從法律角度看，根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織版權條約（WCT）的規(guī)定，“有效的技術性措施”是應當受到保護的，受保護的技術措施應當是用來保護版權及鄰接權的；同時，這個措施究竟是有效的還是虛設的，由請求保護其技術措施的權利人來舉證加以證明。

我們的媒體對此關注不夠。

網(wǎng)絡新聞的創(chuàng)作問題

網(wǎng)絡新聞的創(chuàng)作要考慮幾個問題：

第一、寫作與轉(zhuǎn)載的方式。

使用打字機或電腦進行創(chuàng)作，寫作的風格應當嚴謹、簡略，畢竟長時間的寫作是一個很艱苦的工作；與此同時，在網(wǎng)絡環(huán)境下，鼠標一點就可以查詢很多與寫作有關的信息，這節(jié)省了查詢資料的時間，也帶來了法律問題，比如轉(zhuǎn)載和抄襲。

第二、付費。

報紙必須上網(wǎng)，這是趨勢，誰也無法改變。

但付費閱讀能否保證報業(yè)的良性發(fā)展？付費的模式應當怎樣最合理？如何避免影響紙媒體的銷售？

回答這些問題，需要注意著作權法，還應當考慮其它問題，如不正當競爭、網(wǎng)絡安全等。

第三、閱讀方式。

網(wǎng)絡閱讀與傳統(tǒng)的閱讀方式是不同的。

網(wǎng)民點擊鼠標是因為他們注意到新聞的核心觀點，而不是基于足夠的耐心把一條新聞從頭讀到尾。

著作權法要求作品具有獨創(chuàng)性，這種情況下，對新聞的獨創(chuàng)性要求會更高。

報社 v.商業(yè)網(wǎng)站

報社就自己的報紙上的新聞稿件被其他網(wǎng)站擅自轉(zhuǎn)載，狀告網(wǎng)站著作權侵權，涉及以下幾個問題：

第一、權利主體。

1、新聞稿件是記者創(chuàng)作的，記者是報社的員工，一般情況下，對稿件記者享有署名權，著作權中的其他權利（如信息網(wǎng)絡傳播權）歸報社；

2、報社上面如有報業(yè)集團，二者可能都是法人單位或都是法律上的合法主體。

作為上級單位是否有權許可他人使用下級單位報社的新聞稿件，這個問題不容回避。

第二、服務器問題。

北京的報紙很多，當事人都希望以在北京做公證的地點（服務器所在地）作為侵權行為地，進而在北京法院立案起訴外地的網(wǎng)站侵權，因為這樣可以節(jié)省訴訟成本；而作為被告的外地網(wǎng)站往往就以其服務器不在北京為由提出管轄異議，請求北京的法院將案件移送外地法院。

筆者曾在1999年對此做出過我國法院的第一個裁定，提出的是三個理由，而不是一個服務器問題。

詳見本欄目的文章：http://www.miitip.com/dttf/jdal/254619.shtml

第三、公證。

需要公證的新聞網(wǎng)頁很多。

根據(jù)證據(jù)規(guī)則，有關網(wǎng)頁在公證打印后還需要復印并提交法庭用于證據(jù)交換。

公證過程應當考慮成本，將網(wǎng)頁刻盤保存要比紙張打印節(jié)省費用。

從法官審理案件的角度看，二者的證據(jù)效力是一樣的。

第四、舉證責任。

我國法律規(guī)定“誰主張誰舉證”，但這不意味在著作權侵權案件中所有的舉證責任都由主張權利的原告（報社）承擔，因為與原告相比，被告（網(wǎng)站）并不是遠離爭議，而且有時被告掌握的證據(jù)多于原告，要求被告舉證并不意味著喪失公正。

第五、搜索引擎。

互聯(lián)網(wǎng)離不開搜索引擎，這是沒有疑問的。

但搜索引擎提供新聞稿件檢索服務不應自然進入“避風港”而免于侵權責任。需要關注的是搜索的方式和搜索的結(jié)果。

第六、賠償問題。

被告網(wǎng)站上的相關網(wǎng)頁的點擊率統(tǒng)計能否作為確定侵權賠償?shù)挠嬎阋罁?jù)，要考慮原告是否認可，特別是在沒有第三方認證的情況下。

要求法院降低賠償標準、減輕被告（網(wǎng)站）的侵權責任并不能減少法院受理案件的數(shù)量，也無法促進網(wǎng)站合法經(jīng)營模式的形成。

但報社如果認為自己對新聞作品的創(chuàng)作投入很大、網(wǎng)站侵權應當給予高額賠償，報社就應當對此舉證，比如報社的財務賬冊能否提交給法院進行審計，就是一個很重要的問題。

弗吉尼亞州的法案

美國弗吉尼亞州就垃圾郵件問題進行立法，禁止以欺詐的手段發(fā)送未經(jīng)收件人認可的電子郵件，如改變發(fā)件人的名稱，以防止收件人識別發(fā)件人的真實身份【5】。

值得注意的是根據(jù)此法應作為重罪處理的行為：

1、發(fā)送垃圾郵件的數(shù)量在24小時內(nèi)超過1萬封，30天內(nèi)超過10萬封，1年內(nèi)超過100萬封；

2、特定的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來的收入超過1千美元，或所有的垃圾郵件為發(fā)件人所帶來的收入超過5萬美元；

3、發(fā)件人故意雇傭或指導未成年人發(fā)送垃圾郵件。

芝加哥的稅收問題

地方政府能否向其境外的電子商務網(wǎng)站征稅？

針對網(wǎng)上銷售音樂會票、體育比賽票，政府應如何征稅？

美國的芝加哥被譽為“摩天大樓的故鄉(xiāng)”，城市的中心區(qū)完全是如同森林般的摩天大樓，它是全球最重要的一個金融中心，是美國第二大商業(yè)中心區(qū)，也是美國最大的期貨市場。

在網(wǎng)絡時代，芝加哥政府也在研究新的稅源問題。

2008年，美國芝加哥市政府起訴eBay，要求該網(wǎng)站按8%的稅率交納城市娛樂稅【6】。

此案的電子商務網(wǎng)站的注冊地不在芝加哥，銷售是通過網(wǎng)上進行的，購買者可能在本地也可能不在本地。但相關的音樂會、體育比賽在本地舉行。

誰有權利收稅？在電子商務環(huán)境下，這個問題特別重要。

寫在后面

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【1】參見McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【2】參見Media, Web companies set copyright rules, http://www.msnbc.msn.com/id/21375461.

【3】參見Cybercriminals use celebrity names to lure victims, URL:www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/09/16/AR2008091602537.html.

【4】參見News.com: 'NBC Finds Formula For Fighting Piracy', http://www.techpolicycentral.com/2008/09/sharing-and-protecting-video-c.php.

【5】參見McDonnell Announces Virginia Anti-SPAM Act Upheld, http://swacgirl.blogspot.com/2008/02/va-supreme-court-upholds-nations-first.html.

【6】參見Chicago sues eBay over concert ticket taxes, http://www.usatoday.com/tech/news/techpolicy/2008-05-20-chicago-ebay-stubhub_N.htm.