論可轉(zhuǎn)換的動態(tài)四方訴訟構(gòu)造

■胡蓮芳 解源源

帕克提出的“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”下，刑事訴訟被視為國家與被告人的戰(zhàn)爭，而原本距離被侵害的權(quán)利最近的被害人卻被棄之一旁——被害人在國家與被告人“權(quán)力與權(quán)利”斗爭的塵囂中湮沒，并再次成為刑事司法制度和司法活動的被害者。雖然已有學(xué)者提出了更多的訴訟模式，比如“家庭模式”和“距離模式”[1]，但主導(dǎo)司法實踐的主流模式仍然是“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”。事實上，被害人在刑事訴訟中的地位從來不曾一成不變，追訴權(quán)亦并非自始由國家獨占，傳統(tǒng)的三角訴訟結(jié)構(gòu)從根本上限制被害人介入刑事訴訟，致使被害人不斷被邊緣化，可轉(zhuǎn)換的動態(tài)四方訴訟結(jié)構(gòu)有利于將被害人重新拉回刑事訴訟中心現(xiàn)場，可以讓被害人在需要在場的時候現(xiàn)身，在不需要在場的時候保持隱身，也即三角模型與四方模型之間可以互相轉(zhuǎn)換。該模式既能保護(hù)被害人的利益，又不至于干擾國家與被告人之間的控訴與答辯，具有正當(dāng)性和可操作性。

一、刑事訴訟主導(dǎo)者到旁觀者:從歷史維度看被害人地位變化

從人類社會的原初狀態(tài)到當(dāng)下，國家機(jī)器從無到有，國家對社會和個人的控制越來越強。刑事追訴權(quán)的主體經(jīng)歷了從個人到國家的過程，被害人的地位逐漸從刑事追訴權(quán)的中心淪落為國家與被告人戰(zhàn)爭的旁觀者。

(一)回到原初:作為懲(刑)罰執(zhí)行者的被害人

人類的原初狀態(tài)下，并無法律和國家機(jī)器存在。當(dāng)個體受到他人嚴(yán)重侵害時，往往由個體或其氏族進(jìn)行私力救濟(jì)。被害人的救濟(jì)方式包括早期的決斗、血親復(fù)仇和血族復(fù)仇，以及后來的“以眼還眼，以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇等。在貨幣出現(xiàn)后，又出現(xiàn)了贖罪的方式。在原始社會所有解決爭端的方式中，被害人一直處于追究和懲罰刑事犯罪的中心，是刑事訴訟的主導(dǎo)者，是懲罰的執(zhí)行者，擁有包括追究犯罪和懲罰犯罪等系列權(quán)利。這種狀態(tài)一直持續(xù)到奴隸社會初期，甚至在國家和法律產(chǎn)生之后也還處處可見，只是“其懲罰執(zhí)行者的地位轉(zhuǎn)而成為刑罰執(zhí)行者的地位”[2](P7)。如《漢穆拉比法典》規(guī)定:“法典允許在一定場合下，對所抓獲的竊賊可以依法就地出發(fā)，而不必通過法院處理。”[3](P21－31)在美國大革命之前，被害人甚至被賦予賣掉罪犯的權(quán)利。

(二)國家的初步介入:被害人從刑罰執(zhí)行者退讓成為犯罪起訴者

隨著社會的發(fā)展，國家這一代表統(tǒng)治階級利益的強大機(jī)器出現(xiàn)，對刑事犯罪進(jìn)行追究的系列權(quán)力中，刑罰執(zhí)行權(quán)首先被國家收入囊中，成為國家司法權(quán)的一個重要組成部分，被害人退出刑罰執(zhí)行者的歷史舞臺，喪失刑罰執(zhí)行者的主體地位。但被害人仍然是犯罪的起訴者。比如在古代彈劾式訴訟模式下，被害人處于訴訟原告人的地位，被害人擁有廣泛的訴訟權(quán)利，享有啟動訴訟、推動訴訟并終結(jié)訴訟的從始至終的控制權(quán)，在訴訟過程中可進(jìn)行大量的訴訟行為。這些權(quán)利中最重要的有起訴決定權(quán)、刑事和解權(quán)、強制被告人到庭的權(quán)利、推動和終結(jié)訴訟的權(quán)利等。“被害人或其代理人有權(quán)決定是否追究加害人的責(zé)任，可以自主決定是否將加害人送交國家機(jī)關(guān)接受審判，不受任何機(jī)關(guān)或其他個人的限制和影響，起訴權(quán)由被害人獨占。”[4]審判人員則處于消極的居中裁判者地位，不主動追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，也不會出于任何目的收集證據(jù)、傳喚證人等。

(三)國家獨占起訴權(quán)①:被害人成為刑事訴訟的旁觀者

進(jìn)入封建社會后，統(tǒng)治階級在加強中央集權(quán)制的同時，加強了對社會的司法控制，隨著基督教救贖學(xué)說、啟蒙時期的國家目的學(xué)說和邊沁的功利主義理論的影響，統(tǒng)治階級對犯罪的認(rèn)識也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，犯罪不再被僅僅當(dāng)作對被侵犯人的加害行為，而是被視為針對國家的不法行為，違背了對國家的忠誠義務(wù)，國家“有權(quán)利及義務(wù)追訴犯罪……既不待私人之請求，亦不受私人之拘束”。[5](P39)自此，國家追訴成為刑事訴訟的一項原則。被害人訴訟地位和訴訟權(quán)利發(fā)生了較大的變化，不再是刑事訴訟的原告人，對犯罪的偵查、控訴、審判職能合一，由國家專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。被害人不但無權(quán)與加害人私下和解，甚至?xí)驗樗阶院徒舛蛔肪控?zé)任。例如，我國《唐律·賊盜律》規(guī)定:“諸祖父母、父母及夫，為人所殺，私和者，流二千里。”[6](P56－57)在訴訟程序啟動之后，被害人在訴訟中的地位僅僅相當(dāng)于證人，其在法庭上的陳述也只是被當(dāng)作追究被告人犯罪的一種證據(jù)。至此，國家權(quán)力取代被害人權(quán)利，被害人成為刑事訴訟的旁觀者。在現(xiàn)代訴訟模式下，隨著被害人保護(hù)運動的興起，被害人問題受到越來越多的重視，但依然沒有改變被害人旁觀者的地位。

(四)最新實踐:各主要法治國家被害人重返現(xiàn)場

“二戰(zhàn)”后被害人的悲慘地位受到一定的重視，隨著國際人權(quán)保障運動的興起，被害人學(xué)研究和被害人權(quán)利保護(hù)運動取得了蓬勃發(fā)展，加強被害人的權(quán)利保障成為很多國家刑事司法改革的重要目標(biāo)，但被害人常常被刑事訴訟遺忘并容易受到司法制度的“二次傷害”的局面沒有根本改觀。在刑事訴訟中，國家仍然處于不可動搖的控制地位，享有追訴權(quán)，被害人未受到足夠的重視和保護(hù)，只是刑事訴訟的旁觀者，但各國為被害人重返刑事訴訟現(xiàn)場做出了很多努力。英美法系國家的證人在刑事訴訟程序中僅處于證人地位，但被害人對被害的感受及量刑需求能有效被傳遞到法庭并影響法庭對被告人的量刑，這得益于“被害人影響陳述”制度的存在。美國1982年制定的《被害人和證人保護(hù)法》(Victim and Witness Protection Act of 1982)規(guī)定了“被害人影響陳述”的內(nèi)容，允許被害人通過一定程序向法庭提交被害人陳述，以引起法官對被害人損害的注意，防止檢控方對其利益的淡漠。1997年制定的《被害人權(quán)利保障法》(Victim Rights Clarification Act of 1997)規(guī)定了被害人出席和旁聽審判的權(quán)利。南澳大利亞州2001年《犯罪被害人法》(Victim of Crime Act of 2001)規(guī)定，被害人有權(quán)在法庭量刑之前，陳述其受到的傷害、損失等，便于法庭在量刑時予以考慮。[13]實行嚴(yán)格的“起訴獨占主義”的日本也于1948年制定《檢察審查會法》，建立起檢察審查會制度，賦予被害人對公訴權(quán)進(jìn)行制衡的權(quán)利。在多數(shù)歐洲國家，被害人都被賦予參與案件起訴的權(quán)利。比如英格蘭、威爾士檢察官和被害人都有權(quán)力對大多數(shù)案件提起訴訟，德國、俄羅斯等國的被害人對于某些輕微的犯罪案件具有起訴的私權(quán)。在法國，雖然提起公訴的權(quán)力專屬于檢察機(jī)關(guān)，但被害人可以通過成為刑事訴訟中民事原告人來發(fā)動公訴，同時，被害人也可以在公訴程序啟動后參與公訴而成為民事當(dāng)事人。[14]

二、被害人被邊緣化的制度工具:三角訴訟構(gòu)造及其缺陷

傳統(tǒng)刑事訴訟在“國家—犯罪人”的二元范式下，以控、辯、審三種訴訟職能為基礎(chǔ)，形成了三角訴訟構(gòu)造——被害人正式被制度性遺忘。三角訴訟構(gòu)造的盛行，成為被害人難以重返刑事訴訟現(xiàn)場的巨大絆腳石，但三角訴訟構(gòu)造并不具有無須證明的正當(dāng)性。

(一)刑事訴訟構(gòu)造概念排斥了被害人的存在

刑事訴訟構(gòu)造也被稱為刑事訴訟結(jié)構(gòu)，不同國家的學(xué)者對其進(jìn)行了研究，比如日本學(xué)者井戶田侃認(rèn)為，刑事程序構(gòu)造是指在偵查程序和公判程序中，訴訟主體(法官、當(dāng)事人——警察和檢察官、被告人及其辯護(hù)人、輔佐人)為了達(dá)到各自的訴訟目的，以基本的訴訟法律關(guān)系為基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟，這種基本的訴訟法律關(guān)系就是訴訟構(gòu)造。德國學(xué)者哈德·斯密特認(rèn)為，訴訟構(gòu)造是指在偵查、起訴、審判程序中，控、辯、裁三方(包括警察、檢察官、法官、被告人及其辯護(hù)人)的法律地位和相互關(guān)系。我國學(xué)界對刑事訴訟構(gòu)造的概念較主流的看法是，刑事訴訟構(gòu)造是指由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。[7](P6－7)從國內(nèi)外學(xué)者對訴訟構(gòu)造的定義和特征描述可以看出，刑事訴訟構(gòu)造被預(yù)設(shè)為“控訴、辯護(hù)、裁判”三方主體之間的相互關(guān)系。不可否認(rèn)，該結(jié)構(gòu)有利于實現(xiàn)控審分離、控辯平衡、審判中立等訴訟目標(biāo)，能夠?qū)崿F(xiàn)國家追訴主義下的“公共利益”最大化。但其弊端顯而易見，該結(jié)構(gòu)下，從偵查程序到審判程序，原本離被侵害的權(quán)利最近的主體被害人均不在場，被害人的缺位必然影響其在訴訟中的地位和權(quán)利。

(二)三角訴訟構(gòu)造是“國家—犯罪人”二元范式的產(chǎn)物

傳統(tǒng)刑法理念構(gòu)建的“國家—犯罪人”二元范式將刑事訴訟視為國家與犯罪人的斗爭，被害人只是國家順利追究被告人的工具，在刑事訴訟中，在某種程度上，被害人被客體化、工具化，“這真是絕妙的諷刺，也是一場終極的悲劇。那些直接遭受犯罪侵害的人們反而不是解決犯罪方案中的組成部分，實際上，他們甚至沒有被納入我們對這一問題的理解的框架之中”[8]。二元范式下，被害人的主體地位、實體權(quán)利、訴訟權(quán)利一并被國家與被告人的戰(zhàn)爭所遮蔽。國家只有為了追訴取得成功，才在需要的時候想起被害人;被告人也只是在為了在刑事訴訟中獲得最大利益，才記起被害人。

二元范式下，“犯罪是孤立的個體反對統(tǒng)治階級的斗爭”。“犯罪首先是對整個國家統(tǒng)治秩序的一種最嚴(yán)重的侵害，其次才是侵害了被害人的權(quán)利……這是由犯罪本質(zhì)特征具有最嚴(yán)重的社會危害性所決定的。”[9]由此而產(chǎn)生了對犯罪行為的國家懲罰和報復(fù)主義，國家應(yīng)當(dāng)壟斷對犯罪行為追究和懲罰的權(quán)利，被害人自然就居于從屬地位。這種理論基于國家本位主義，將犯罪的本質(zhì)界定為具有社會危害性的行為，進(jìn)而將國家擬制為最主要的被害人，并預(yù)設(shè)了兩個前提:一是將抽象的國家利益視為符合社會全體成員的現(xiàn)實的共同利益;二是將社會成員的個人利益與全體社會成員的現(xiàn)實的共同利益對立。[10]因而在犯罪侵害國家統(tǒng)治秩序和被害人個人權(quán)益雙重法益時，被害人利益應(yīng)該理所當(dāng)然的讓位于國家統(tǒng)治秩序。也即讓國家這一擬制的被害人取代事實的被害人。但該理論的正當(dāng)性卻值得商榷。比如，如何證明在一個強奸案件中國家比被害人受到更大的傷害?從行為本質(zhì)特征上看，犯罪首先是一種糾紛。在這場糾紛中，被害人是利害關(guān)系人之一，“既然被害人具有一般人的屬性，又是具體刑事糾紛中的一方，就不容置疑地也應(yīng)當(dāng)具有主體性，其自主意志和權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到尊重，特別是當(dāng)維護(hù)被害人的權(quán)利與保護(hù)被追訴人的權(quán)利不相矛盾之時”[11]。

(三)三角訴訟構(gòu)造下主體性原則的缺失

主體性原則是一個哲學(xué)概念，主張主體和客體的獨立存在，二者互不為對方?jīng)Q定，強調(diào)主體的尊嚴(yán)和自我。誠如康德所言:“人，一般來說，每個有理性的東西，都自在地作為目的而實存著，他不單純是這個或那個意志所隨意使用的工具，在他的一切行為中，不論對于自己還是對其他有理性的東西，任何時候都必須被當(dāng)作目的。”[12](P80－81)

具體到刑事訴訟活動，主體性原則更多地體現(xiàn)為地位的確認(rèn)和參與系列訴訟活動的保障，一般有以下一些要求:所有訴訟主體作為有其自身目的的主體被對待，而不是將其作為查明案件事實、實現(xiàn)刑罰正義的工具;參與訴訟活動的個體在訴訟活動中得到有尊嚴(yán)的對待;尊重和保障主體自主參與訴訟活動;在主體未能得到尊重和自主參與的保障時，提供救濟(jì)途徑等。“三角訴訟構(gòu)造”以控訴、審判、辯護(hù)三大訴訟職能為基礎(chǔ)，忽略被害人個人的存在，無視國家利益與個人利益可能存在沖突和矛盾的現(xiàn)實，無法揭示和反映刑事訴訟活動的全貌，無法實現(xiàn)刑事訴訟活動的全部功能。

在不同的歷史情境中，國家與個人之間保持不同的張力，隨著國家權(quán)力的滲透，國家有時不再是個人自由的保護(hù)人，反而成為個人自由的威脅。三角訴訟構(gòu)造為國家特定情況下吞噬被害人權(quán)利提供了工具和平臺。

(四)反對者的謬誤:零和博弈的錯誤假設(shè)

有學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟中被害人的介入可能給本就弱勢的被告人帶來更不利的局面，引起訴訟構(gòu)造的混亂。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中的博弈論為認(rèn)識和分析社會活動中的沖突與合作問題提供了較好的分析框架。從博弈的結(jié)果來看，有零和博弈與非零和博弈。零和博弈中，一方的收益必然意味著另一方必然的損失，社會資源總量保持不變，博弈各方的收益和損失相加總和永遠(yuǎn)為“零”，比如賭博游戲。非零和博弈中，博弈各方的收益或損失的總和不是零，包括兩種情況:一是負(fù)和博弈，即雙方均有損失，社會資源總量減少;二是正和博弈，即一方或雙方利益增加，另一方不減少，社會資源總量增加。

將刑事訴訟活動中的權(quán)利與權(quán)力 (權(quán)利)的關(guān)系界定為零和博弈關(guān)系，即A增加，B則減少，A減少，B則增加。這種觀點對于訴訟活動中各訴訟主體的權(quán)利與權(quán)力(權(quán)利)的沖突與合作關(guān)系做了錯誤的界定，這與事實不盡相符。盡管在訴訟結(jié)果或個別訴訟權(quán)利上，當(dāng)事人之間的權(quán)利或者當(dāng)事人與國家機(jī)關(guān)的權(quán)力存在相斥關(guān)系，但并不意味著刑事訴訟活動中，權(quán)利與權(quán)力(權(quán)利)只存在零和博弈關(guān)系。在筆者看來，訴訟活動中，權(quán)利與權(quán)力(權(quán)利)也存在非零和博弈關(guān)系。比如賦予被害人庭審參與權(quán)，除了增加國家在該方面的些許投入外，對于國家權(quán)力和被告人的訴訟權(quán)利并無減損。一方面可以幫助法庭更便捷的明辨事實，另一方面可以幫助無辜的被告人快速脫離被追究責(zé)任的危險，對于有罪的被告人而言，被害人參加庭審也不會影響到對被告人的公正審判。在美國，被害人享有出席庭審權(quán)的六個州并沒有出現(xiàn)因為被害人出席庭審損害到被告人的公正審判權(quán)的情況。[15]如果說有被損害的利益，也只是因被害人未出庭導(dǎo)致事實不清被告人因之可能獲得的投機(jī)利益，這是國家在無法準(zhǔn)確裁斷時為了避免給被告人帶來傷害的一種無奈選擇——讓利益歸被告。但這顯然不屬于被告人的權(quán)利。不應(yīng)讓這種投機(jī)利益吞噬被害人的鮮活利益。“正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。”[16](P3－4)

三、被害人重返刑事訴訟中心現(xiàn)場的路徑選擇:可轉(zhuǎn)換的四方訴訟構(gòu)造模型

(一)原四方訴訟構(gòu)造模式之不完善

三角訴訟構(gòu)造讓被害人在控、辯、審的三方法律關(guān)系中無法獨立存在，在某種程度上成為國家控訴機(jī)關(guān)的附屬品，國家或政府無法為被害人的財產(chǎn)和人身提供必要的保護(hù)，“政府的目的是為人民謀福利”[17](P144)，如果國家或者政府無法保障人民的自由和安全時，“為制定法而斗爭就變成了針對制定法的斗爭”[18](P35)。正是在反思傳統(tǒng)的三方訴訟構(gòu)造模式缺陷的基礎(chǔ)上，為了更有效地吸納被害人的參與，有學(xué)者對三方訴訟構(gòu)造提出了挑戰(zhàn)，搭建了新型的四方結(jié)構(gòu)。比如房保國博士提出了“矩形模式”，[19](P110－112)韓流博士提出了“扇形模式”，[20](P131－134)吳四江提出了“錘形模式”。[21](P65－66)不管是韓流博士提出的“扇形模式”還是吳四江提出的“錘形模式”，都是在房保國博士提出的“矩形模式”基礎(chǔ)上的模型修正，在理論上并無實質(zhì)性的突破，且存在模型過于復(fù)雜難以承載用模型簡化事實的功能，筆者擬在房博士的理論模型基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的修正。

房博士提出的四方訴訟構(gòu)造，其中四方是指檢察官、被告人、法官和被害人，用了如下的模型描述四方主體的法律關(guān)系，可稱之為靜態(tài)的四方訴訟構(gòu)造。

圖1 靜態(tài)的“四方訴訟構(gòu)造”法律關(guān)系圖

在上述“四方訴訟構(gòu)造”中，突出了被害人與檢察官，被害人與被告人之間的互動關(guān)系，除了檢察官與被告人之間的直接對抗之外，被害人與被告人之間也有直接的利益沖突，被害人與檢察官之間既互相協(xié)助又相互制約。法官作為中立的裁判者，直接與檢察官、被害人、被告人三方主體發(fā)生聯(lián)系，被害人的意見和遭受犯罪侵害的情況不經(jīng)檢察官而是直接反饋到法官，法官在充分聽取不同主張的情況下做出獨立的判斷。該模型突破傳統(tǒng)的刑事追究的二元范式，突出被害人的法律地位，有助于被害人重返刑事訴訟現(xiàn)場，但仍然存在一個比較明顯的弊端:也即被害人與檢察官和被告人的復(fù)雜的動態(tài)關(guān)系未能在模型中反映，需要進(jìn)行修正。

(二)被害人、被告人、檢察官、法官之間關(guān)系描述

傳統(tǒng)的二元范式下，被害人本應(yīng)有的主體地位消弭，不利于被害人重返現(xiàn)場，因而傳統(tǒng)刑法理念也應(yīng)該進(jìn)行改良，放棄“國家—犯罪人”的二元范式，構(gòu)建“國家—犯罪人—被害人”立體范式。在該范式之下犯罪首先侵害的是被害人個人的權(quán)益 (被害人不存在的案件除外)，其次才是針對國家的侵害。在犯罪侵犯雙重法益時，被害人的利益非但不必然具有次要性，反而在國家既定的制度供給無法滿足被害人要求時，作為無法提供制度供給的代價，國家應(yīng)該賦予被害人更多的訴訟權(quán)利。在該立體范式下，涉及被害人、被告人、檢察官和法官四個主體，對四個主體在刑事訴訟中的關(guān)系進(jìn)行矯正并重新安排，搭建符合關(guān)系安排的模型，訴訟構(gòu)造必然出現(xiàn)新的圖景。被害人、被告人、檢察官、法官四者之間并非單一的靜態(tài)的關(guān)系，在不同的案件中，不同的訴訟環(huán)節(jié)，可能存在協(xié)作關(guān)系、對立關(guān)系或者無關(guān)聯(lián)的關(guān)系。

第一，檢察官與被害人的關(guān)系。刑事訴訟中，檢察官與被害人可能出現(xiàn)三種關(guān)系:一是合作關(guān)系。在大多數(shù)案件中，檢察機(jī)關(guān)能維護(hù)并代表被害人的利益，此時，國家利益在一定程度上吸收被害人的利益，檢察官與被害人表現(xiàn)為合作關(guān)系，被害人可以隱身;二是制約關(guān)系。在家長制的作風(fēng)不能完全滿足被害人需求的時候，比如被害人希望對被告人做出更嚴(yán)厲的懲罰，或者在追究犯罪人刑事責(zé)任的同時，也得到更多的物質(zhì)補償，以滿足其正當(dāng)?shù)膱髲?fù)和補償心理。但檢察官可能基于維護(hù)國家和公共利益的需要，忽略甚至背棄被害人的需求放棄對犯罪人的責(zé)任追究。此時，國家與被害人則處于對立關(guān)系;三是二者利益無實質(zhì)關(guān)聯(lián)。在另外一些案件中，比如被害人與被告人愿意刑事和解的案件，在不觸犯公共利益的前提下，雙方自愿達(dá)成并遵循刑事和解的程序達(dá)成了和解協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)只需對這一結(jié)果予以認(rèn)同，此時檢察機(jī)關(guān)與被害人實體利益無關(guān)聯(lián)。三種關(guān)系中，合作關(guān)系最普遍，對立關(guān)系及無關(guān)聯(lián)狀態(tài)時有發(fā)生。

第二，被害人與被告人的關(guān)系。刑事訴訟中，被害人與被告人可能出現(xiàn)三種關(guān)系:一是制約關(guān)系。在多數(shù)案件中，被告人因加害被害人而被追究刑事責(zé)任的時候，被害人的報復(fù)和補償需求需要被告人來滿足，此時，二者處于制約關(guān)系;二是合作關(guān)系。比如在刑事和解案件中，雙方有共同的訴訟追求，經(jīng)過協(xié)商，可能達(dá)成一致意見。此時，二者處于合作關(guān)系;三是二者無關(guān)聯(lián)。比如在國家能完全、充分代表被害人的利益時，在訴訟構(gòu)造上，被害人與被告人無關(guān)聯(lián)，被害人可以隱身。

第三，檢察官與被告人的關(guān)系。刑事訴訟中，檢察官與被告人可能出現(xiàn)兩種關(guān)系:一是制約關(guān)系。在多數(shù)案件中，檢察官代表國家追究被告人的刑事責(zé)任，二者處于制約關(guān)系;二是合作關(guān)系，比如辯訴交易或者具有辯訴交易部分案件的處理過程中，二者處于合作關(guān)系。

第四，法官與被害人、被告人、檢察官的關(guān)系。法官作為訴訟的裁判者，其與其他三方主體均無利益沖突，關(guān)系穩(wěn)定且單一，僅代表國家居中裁判。

從對上述關(guān)系的分析看，被害人、被告人、檢察官、法官四者之間的關(guān)系并不是唯一且不變的靜態(tài)關(guān)系，除了法官與其他三方主體的關(guān)系穩(wěn)定且單一外，其他三方主體之間的關(guān)系在刑事訴訟中會隨訴訟活動的推動而不斷變化，不同的主體在不同的環(huán)節(jié)表現(xiàn)為合作或制約或利益無關(guān)聯(lián)的狀態(tài)。

(三)新四方訴訟構(gòu)造模型搭建

本模型仍未突破房博士提出的四方訴訟構(gòu)造模型，但對此進(jìn)行了一定的修正，以吸納和描述主體間更復(fù)雜的法律關(guān)系。

圖2 動態(tài)的“四方訴訟構(gòu)造”法律關(guān)系圖

該模型與原四方訴訟構(gòu)造相比，出現(xiàn)了兩個變化，就是將被害人與檢察官、被害人與被告人的實線雙箭頭換成了虛線雙箭頭，用于描述被害人與檢察官及被告人的復(fù)雜關(guān)系。在上述法律關(guān)系的分析中，檢察官與被告人之間不可能存在無關(guān)聯(lián)的情形，而且存在制約關(guān)系，所以用實線雙箭頭表示。前述四者法律關(guān)系分析中，被害人在某種情形下可以隱身，即檢察機(jī)關(guān)能完全且充分代表其利益、被害人與被告人利益呈無關(guān)聯(lián)狀態(tài)時，被害人可以隱身，由檢察官代表被害人參與刑事訴訟，所以在模型中采用虛線描述被害人隱身的狀態(tài)。

在新的四方訴訟構(gòu)造下，被害人在法律關(guān)系中的角色發(fā)生變化，分為兩種情形:一種是檢察機(jī)關(guān)無法充分且完全的代表被害人利益時，被害人重返刑事訴訟現(xiàn)場，其作為權(quán)利受到直接侵犯的人，在不同的訴訟階段應(yīng)賦予其充分的訴訟權(quán)利;二種是檢察機(jī)關(guān)能充分且完全的代表被害人利益時，被害人無須重返刑事訴訟現(xiàn)場，刑事訴訟在檢察機(jī)關(guān)與被告人中展開。被害人就像達(dá)摩克利斯之劍一樣，無時無刻存在于刑事訴訟程序，僅僅在需要的時候才現(xiàn)身。

(四)可轉(zhuǎn)換的動態(tài)四方訴訟構(gòu)造的理論貢獻(xiàn):實現(xiàn)三角模型與四方模型的轉(zhuǎn)換

在動態(tài)的“四方訴訟構(gòu)造”下，被害人可以時而現(xiàn)身，時而隱身，在其現(xiàn)身時，訴訟機(jī)構(gòu)為四方模型，在其隱身時，訴訟機(jī)構(gòu)為三角結(jié)構(gòu)，三角模型和四方模型之間隨著被害人的現(xiàn)身、隱身實現(xiàn)其轉(zhuǎn)換。在二者轉(zhuǎn)換時，應(yīng)該遵循以下三個基本原則:

原則一:公權(quán)力抑制原則。現(xiàn)代法治國家下，公訴權(quán)基本由國家主導(dǎo)，這種選擇符合設(shè)立國家的目的，能最大限度地維護(hù)人民的自由和安全。因而即使搭建四方模型，也不能改變國家在追訴犯罪中的主體地位，但公權(quán)力在運行中應(yīng)保持克制，遵循抑制原則。主要從以下三個層面理解:一是在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)意識到公權(quán)力并非是不受限制的權(quán)力，而應(yīng)當(dāng)有所收斂，尊重刑事法律的謙抑性和寬容性;二是公權(quán)力在行使過程中，不能忽略公共利益與個體利益的差異，以維護(hù)公共利益為目的侵犯個體權(quán)利;三是刑事訴訟過程中的所有公權(quán)力在運行過程中，應(yīng)時刻注意被害人的存在和利益。

原則二:被害人參與原則。參與性原則是刑事訴訟的一項重要原則，在四方模型下，要遵循被害人參與原則。被害人的參與可從以下四個層面來理解:第一，被害人自始至終的參與刑事訴訟程序，從刑事訴訟的啟動階段到刑罰的執(zhí)行階段，被害人均不能缺席;第二，被害人的參與狀態(tài)有現(xiàn)身和隱身兩種狀態(tài)。在國家能完全充分代表被害人利益時，被害人的參與狀態(tài)表現(xiàn)為隱身，一旦國家利益與被害人利益發(fā)生沖突時，被害人立即現(xiàn)身;第三，被害人參與刑事訴訟程序應(yīng)遵循自愿原則。也即被害人是否參與或者退出刑事訴訟程序，均應(yīng)尊重其個人意見，在被害人不愿意介入訴訟時，被害人可以選擇放棄并自愿退出刑事訴訟程序;第四，被害人的參與應(yīng)是有效的。也即一旦規(guī)定被害人有參與刑事訴訟程序的權(quán)利，就應(yīng)有與之匹配的保障，在其參與權(quán)受到侵犯時應(yīng)有主體承擔(dān)責(zé)任，保證其有效參與。

原則三:均衡性原則。在四方模型下，被害人的地位得到強化，但不能因此破壞刑事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。四方模型下的均衡性原則包含以下幾層含義:一是要保持被害人與檢察機(jī)關(guān)或檢察官的平衡，不能因為被害人的介入影響國家公訴權(quán)的正常行使;二是要保持被害人與被告人之間的平衡，不能因為被害人的介入影響被告人的基本人權(quán);三是要保持實體公正和程序公正之間的平衡，在公正和效率之間發(fā)生沖突時要盡可能的維持各種法律價值的平衡;四是要保持被害人地位和利益。

一種現(xiàn)象的發(fā)生，總是有多重原因的存在，被害人難返刑事訴訟，與對犯罪本質(zhì)、國家權(quán)力來源、人權(quán)觀念的認(rèn)識、一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、個人介入和參與訴訟的能力等都有無法切斷的聯(lián)系，但最根本的原因仍在于傳統(tǒng)的三角訴訟構(gòu)造將被害人排斥、阻隔在刑事訴訟程序之外，本文僅從訴訟構(gòu)造的角度，試圖通過搭建靈活多變的可以轉(zhuǎn)換的四方構(gòu)造將被害人重新拉回刑事訴訟現(xiàn)場。

注釋:

①盡管有些國家對于個別案件可以由被害人提起自訴，由被害人與國家共同分享起訴權(quán)，但適用該程序的案件極少，不具影響力，為表述方便，本文對該程序忽略不計，統(tǒng)一表述為國家獨占起訴權(quán)。

②此處指刑事訴訟中的被追訴人，為使模型在視覺上看起來更具平衡性和美觀，采被告人表述，下文表述及模型搭建亦同。

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