道地藥材地理標志保護模式研究*

王艷翚，宋曉亭

(同濟大學法學院，上海200092)

一、道地藥材的傳統知識屬性

在我國的傳統知識保護體系中，中醫藥構建了其中的重要部分。中醫藥傳統知識是個廣義的范疇，涵蓋有形和無形兩種類型，其中無形財產包括著作、專利、商標、商業秘密等知識產權類型，有形財產則包括中藥材、中藥器物等類型，并以中藥材保護為重心。與西醫西藥的涇渭分明不同，中醫、中藥無論在理論研究還是行醫實踐中都不可分隔，二者之間存在很大程度的跨越性，彼此間沒有截然的界限。一個優秀的中醫師首先應是一個優秀的中藥師，應通曉中藥材的性質、主治及功能。在中醫藥領域，由于中藥材承載了性質、功效、臨床應用等基礎信息，使得它在中醫藥領域不再是單純的自然之物，而成為傳統知識的重要來源，因此必須有很完備的保護性措施，保障對中藥材資源的有效開發和利用。

數千年的中醫發展歷程中，我國的中醫藥理論形成了一個獨特的概念——“道地藥材”。它是指出產于某一地域基于該地特定的自然生態環境、人文環境而形成的品質明顯優于其他出產地域的特定藥材。如四川的貝母、寧夏的枸杞、東北長白山的人參等都屬于典型的道地藥材。研究表明，遺傳變異、環境飾變和人文作用是道地藥材形成的“三大動力”①肖小河，陳士林，黃璐琦等.中國道地藥材研究20年概論［J］.中國中藥雜志，2009，34(3):519－523.，從個體和科學角度來說，它是藥材原物種受自然條件和人類活動共同作用而形成的特殊產物，是中藥材在傳承過程中所形成的系統優化的物質形式。

道地藥材是一個品質概念，活性成分是“道地性”的一個關鍵因素。不同產地的中藥材活性成分的種類及含量的差異凸顯了道地藥材的優越品質，多年來其在臨床上的廣泛應用也印證了中醫理論對中藥材性味功效、臨床特點、毒副作用的深刻認識和理解，道地藥材成為衡量中醫醫療用藥水平的重要標志②柳先平，黎先春，李磊.道地藥材“道地性”與其活性成分關系［J］.現代中藥研究與實踐，2004，(18):24－29.，也構建了中醫藥傳統知識的物化載體。據統計，目前在我國常用的500余種中藥材中，道地藥材有200多種，用量占中藥材總用量的80%，其分布地區廣泛，形成了川藥、廣藥、云藥、懷藥、貴藥、浙藥、關藥、北藥、藥、南藥等十個主要產區。

近年來有關中醫藥傳統知識的保護，學界普遍認同采用私法加公法的綜合手段。私法保護主要涉及中藥產品或制造方法的專利、商標等知識產權制度，公法保護則表現為行政權力對相關私法保護方式的干預和介入，這種綜合模式尤以道地藥材的地理標志制度為典型。

所謂地理標志，是指表明某一貨物來源于一成員的領土或該領土內的一個地區或地方的標記，而該貨物具有的質量、聲譽或其他特性實質上歸因于其地理來源(TRIPS協議第22條)。地理標志是知識產權制度的重要組成部分，在制度創設過程中，還有“原產地標志”、“來源標志”等名稱有待區分。盡管這些概念在內涵和外延上彼此存有差別，但學界有關地理標志權的核心內涵之理解近年來已趨于一致，即包括本地區生產者的“使用權”和地區外生產者的“禁用權”③董炳和.地理標志知識產權制度研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2009.200－202.。帶有地理標志的產品成為質量、信譽的象征，而鑒于道地藥材的地域性、集體性和品質特征，地理標志與道地藥材在法律屬性上具有天然的契合點，因此用地理標志保護道地藥材符合中醫藥傳統知識的保護要求。

由于在育種、選種、選擇土壤、田間管理、采集、加工等各個環節都非常講究，道地藥材與普通同類產品之間在定價上存在較大差異，這主要歸因于藥材質量的不同。道地藥材需要較大的投入，加之產量有限，其生產成本要較一般藥材高，但是由于在后期的市場交易過程中買賣雙方信息不對稱，這種價格差異卻往往不易為買方認可:缺乏了對道地藥材相關信息的了解及有效的藥材品質鑒別手段，買方通常不愿支付比普通同類藥材產品更高的價格。這就會引發逆向選擇和道德風險問題，從而客觀上減損道地藥材的聲譽，甚至使其有被劣質藥材逐出市場的風險。道地藥材地理標志的存在則可以向買方傳遞藥材的品質、聲譽信息，一定程度上能夠證明道地藥材的質量，有助于緩解信息不對稱引發的交易危機。一旦買方建立了對地理標志產品的信任，也愿意接受以相對高價換取質優藥材的市場規則，道地藥材的聲譽反過來也會獲得進一步的提升。

二、道地藥材地理標志保護范式的確立

我國的地理標志保護制度并不統一，從1994年至今，先后有三個行政管理系統觸及到地理標志保護，主要包括國家工商行政管理總局的“證明商標”和“集體商標”制度、國家質量技術監督檢驗檢疫總局的“地理標志產品保護制度”以及農業部的“農產品地理標志制度”。

經過近20年的資源配置和權力整合，現今的地理標志規制體系仍以多頭管理主體的并存為特征，從實施效果上來看，非但沒有強化對地理標志的保護，反而削弱了每一種制度的作用，長遠上不利于地理標志產品的信譽保障;應用于道地藥材保護上，則進一步弱化了其地域性特征，導致了認知的混亂。因此，統和上述保護系統成為必然，只有嚴格標志的使用，才能保證產地特征信息流通的準確和順暢。

從性質上分析，我國地理標志的保護系統包含有公權保護和私權保護兩種范式。其中工商行政管理部門的證明商標和集體商標保護制度屬于知識產權性質的私法范疇，質量技術監督檢疫部門和農業部的獨立法保護制度則分別帶有明顯的公法特征。在這其中，農業部的農產品地理標志制度由于欠缺有力的法理支持和實踐需要，最為學界詬病，特別是當其應用于道地藥材領域時更是無法獲得品質保證的有效性。

道地藥材在我國亦可被歸類為農產品，其種植也應遵守農作物管理的基本規定。但道地藥材的良好藥性往往并不僅依靠自然環境的作用，還得益于采摘后當地獨特的后期加工或炮制手法，在這個過程中人文要素的影響巨大。然而農產品的管理在我國并非由統一的機構實施，而是以加工與否為標準被分割為不同的機構分別管轄。在這種背景下，農業部將道地藥材農產品地理標志的授予交由自身審查，除存在賦權合法與否的法理爭議外，更會面臨管轄不能的現實。由于我國的農業行政部門不包含農產品流通、加工管理機構，它只能負責對農作物生產過程的監管，對農產品采摘后的加工、貯存、運輸等沒有行政監管權，因而無法顧及藥材后期的加工品質或使用用途，這就使得道地藥材在種植、加工過程中不能充分獲得其道地性，農產品地理標志制度因而顯得缺乏權威及說服力。

有關道地藥材地理標志的保護模式，多數學者建議采用私權保護即商標法保護模式④杜路，曾加.論道地藥材的地理標志保護［J］.西北大學學報(哲學社會科學版)，2012，42(5):137－141.，主張把地理標志注冊為證明商標或集體商標，由工商行政管理部門依照《商標法》的要求對其使用實施監督。雖然這是一種節約制度運行成本的方式，但是于我國的道地藥材保護仍顯現出一定的不適應性。

按照《商標法》規定，證明商標或集體商標需要注冊使用，注冊人可以是企業、政府有關機構或行業協會，審查者是工商行政管理部門。從審查者角度分析，受制于監管范圍和監管條件的限制，工商部門往往只是對虛假的地理標志商標的使用進行制止，而沒有能力對真實的地理標志商標使用的范圍實施監管，因而其保護力度無法完全符合權利人的期待。從權利人角度分析，若由政府有關部門作為證明商標所有人，不排除存在因授權失當而成為糾紛被告的可能，這樣就會與其自身同時作為糾紛裁決者的身份發生沖突。相比較而言，行業協會似乎受到了更多的推崇。作為代表特定利益集團的自治性組織，行業協會建立在成員互益的基礎上，它能夠以民主和意思自治的方式對一定范圍的權利主體提供足夠的利益支持，有助于實現群體利益管理的有序化，這也正是以美國為代表的新世界國家更傾向于采用商標法模式保護地理標志權的原因。但是上述理由具體到我國卻不具備說服力:由于社會自治力量不夠發達，行業協會在我國的發展非常滯后，其應有的自治功能尚未獲得充分的體現和發揮，由行業協會參與地理標志產品的治理，在實踐操作時幾乎完全不能起到有效的管理效果。因此試圖以商標法模式借助行業協會完成對道地藥材地理標志監管的愿望，只能說構成了理論上的完美，于我國的現實則存在脫節。

作為知識產權體系的組成部分，地理標志權首先是一種私權，道地藥材地理標志維護的是當地道地藥材種植、加工者的個體利益。但由于為同一地域內所有的種植、加工者所共享，地理標志同時也表現為一種集體權利，地理標志產品也就相應帶有了一定程度的公共性，學界將這類產品稱為“俱樂部產品”或“半公共產品”。道地藥材的生產不是一個應純靠市場發揮調節作用的領域，由于權利主體的泛化，道地藥材地理標志保護的私人利益有向公共利益轉化的空間⑤李永明，張振杰.知識產權權利競合研究［J］.法學研究，2001，(2):89－103.，權利的公共性獲得強化，單靠個人或市場難以維護對道地藥材地理標志權的有效保護，容易引發侵權行為的泛濫⑥張海燕.論TRIPs協議地理標識的擴大保護［J］.湖南師范大學社會科學學報，2006，35(3):90－93.，這就為公權力的適度介入提供了理由。

對道地藥材的主權控制源于道地藥材的遺傳資源屬性。在中醫藥傳統知識體系中，道地藥材可以看作遺傳資源的類型之一，依照《生物多樣性公約》，遺傳資源歸其所在國所有(第15條第1款)，因而該國政府需要發揮控制作用。當然，這里所謂的國家所有權主要是針對國際層面對遺傳資源的知識產權開發利用而言的，于國內的民法意義上，則不能完全等同于私法中的財產所有權，政府發揮的更多是一種類似于托管人的作用⑦嚴永和.論傳統知識的知識產權保護［M］.北京:法律出版社，2006.108.，屬于道地藥材的管理主體而非權利主體。道地藥材地理標志權仍然歸屬于藥材的種植、加工者，國家權具有相對性。

除集體化之外，地理標志的另一個重要因素在于控制⑧曾潔.中國酒類地理標志保護制度研究［D］.北京:中國農業科學院，2009.44.，即對地理標志產品質量的有效保證。一個沒有控制或控制力度不夠的地理標志容易引發道地藥材生產的“公地悲劇”。當前我國中藥材生產領域所面臨的控制需要集中在兩個層面，一是藥材生產規模的集約化程度不高，仍然以千家萬戶的小農經濟為主;二是中藥材標準化建設滯后，種苗質量的標準化程度不夠，重金屬含量、農藥殘留超標問題突出⑨張建平，周宇升.從“浙八味”談道地藥材的地理標志保護問題［J］.中國藥房，2008，19(24):1914－1916.。由于私權利個體難以規避上述控制失序的風險，公共機構必須給予外力干預。在我國，公共機構的有效干預來自于政府，政府有必要借助公權力確定道地藥材生產標準、生產加工流程、道地藥材地理標志權利主體范圍、地理標志侵權救濟等規范，以實現有效規制。

相比較而言，國家質量技術監督檢疫總局的地理標志制度，能夠一定程度體現地理標志的上述集體化和控制性特征，滿足其公法保護的需要，具有更強的適應力。但是該制度在對道地藥材地理標志的認定上也面臨爭議，主要表現為其質量認定和監督缺乏權威性。道地藥材類別和品種的甄別需要具備中醫藥學知識背景，而質檢局對于藥材質量、產量、生產流程的控制往往沒有相應的技術支持，在這方面不具備專業優勢。

三、道地藥材地理標志保護制度的推進

(一)公權力的介入——中藥材標準化與質量控制

道地藥材地理標志聲譽的確立，需要從產地到藥材、從藥材到市場都能夠按照一定規則形成順暢的映射關系。而所有映射有效的保底條件是約束特征集能達到有關標準，藥材品質必須有所保證⑩曹琳.地理標志產品的品牌化機制與策略研究［D］.濟南:山東大學，2012.99.，這就要求政府對藥材實施標準化控制。早在2006年，國務院就在其十六部委聯合發布的《中醫藥創新發展規劃綱要(2006—2020年)》中提出建立國際認可的中醫藥質量標準規范體系，2013年2月國家中醫藥管理局又在其發布的《關于加強中醫藥標準化工作的指導意見》進一步明確了中藥材的標準化方向，至此對道地藥材地理標志實施標準化控制成為必然。

所謂標準化是指對一定范圍內的重復性事物和概念所做的統一規定，中藥標準化就是通過制定、發布和實施中藥標準實現統一以獲得最佳秩序和社會效益。標準化是對科學、技術經驗加以消化、提煉和概括的過程，制訂標準的對象是規律性、重復性的事物，中醫藥的標準化主張是基于其可重復的特征。

雖然個體化診療是中醫藥的生命力所在，也是中醫區別于西醫的一大特色，但是個體化診療并不當然排斥規律的所在。作為經驗科學的代表，中醫藥的診療理論來自于世代專業實踐的傳承，這些實踐經驗之所以可以學習和傳承，就在于它具有可重復性。在反復的個體化療實踐中，古代醫家總結出的中醫藥理論、診療方法以及藥物配伍、方藥組成等規律得以流傳和沿襲，這正是中醫藥標準形成的基石[11]王志偉，趙麗娟，王艷波等.中醫藥標準化建設中的一些認識誤區分析［J］.中醫藥管理雜志2008，16(5):334－335.。中醫藥的標準化包括中醫的標準化和中藥的標準化。其中有關中醫的標準化問題，學界一直存有爭議，很多學者認為中醫有規律可循并不意味著絕對的統一，“同病異治”、“異病同治”的診療手段之所以出現在中醫臨床中，正是中醫辨證論治的結果。中醫以“證”為核心，要求根據病人的身體體征“對癥下藥”而不完全拘泥于病種的束縛，因而不宜強調整齊劃一。過于追求中醫標準化，容易使中醫落入西醫的思維慣式中，實質上是用西醫的標準來改造中醫藥，從而使辨證論治的治療理念受到沖擊，所以仍是一個需要慎重對待的問題。

相比較而言，中藥的標準化則沒有太多的理論困境。中藥標準化包括藥材標準化、飲片標準化和中成藥標準化，其中以中藥材的標準化為基礎和源頭，它逐漸成為中藥現代化的必備條件。出于對藥材質量管理的科學、規范的需要，中藥材在種植、采摘、炮制、加工等程序中需要適用嚴格統一的操作標準以保證用藥安全，特別是道地藥材，更需要依此獲得其品質和聲譽的穩定性。

在道地藥材地理標志保護中，首選需要明確的是其質量標準的制定和監督主體。道地藥材事關中醫的用藥水平，是“藥材好，藥才好”的用藥理念的集中貫徹，一定意義上是推動中醫藥傳統知識發展的動力。道地藥材的管理不能單純依靠市場作用，應該帶有較強的計劃性和行政性。地理標志的私權性質并不意味著道地藥材標準的制定和監督交由生產者自己來確定，否則只會引發監管的失效。出于用藥安全的考慮和藥材品質的保證，其標準應由國家統一制定和實施為宜。

標準有法定標準和事實標準兩類，其中政府相關組織或政府授權的組織制定的標準稱為法定標準，同行業企業建立的標準稱為事實標準[12]張平，趙啟杉.沖突與共贏:技術標準中的私權保護——信息產業技術標準的知識產權政策分析［M］.北京:北京大學出版社，2011.2.。根據國家質檢總局發布的《地理標志產品保護規定》，我國地理標志的法定標準由國家標準化行政主管部門或省級地方政府制定，由省級質量技術監督部門、直屬出入境檢驗檢疫部門指定的檢驗機構承擔相應的質量檢驗。但在我國2001年12月實施的《藥品管理法》中，食品藥品監督管理部門則被授權成為中藥材的標準制定和質量檢驗的主管部門，可見兩部法律對主管主體的認定出現了明顯不協調。此外，我國尚無專門的“道地”標準，目前道地藥材適用的國家標準與普通藥材相同，都以《中華人民共和國藥典》為依據，仍缺乏針對性。雖然地理標志主管部門針對具體藥材也發布過某些專項標準，但由于制定主體的專業限制，這些標準并不統一，而且往往欠缺科學性。

道地藥材的質量控制應該有更精準的評價標準，不僅要以有效成分來衡量中藥材的質量，而且需把同一種藥材視作一個整體加以研究，這就需要專業機構參與標準的制定。考慮到我國質量技術監督檢疫部門的專業欠缺，可以嘗試由中醫藥管理部門、食品藥品監督管理部門與質量技術監督檢疫部門三方進行協作，著重發揮其中中醫藥行政主管機關的技術優勢，以確立“道地”的認定標準。

(二)私權利的行使——生產集約化與利益分享

道地藥材的地理標志保護涵蓋了兩個層面，一是公共權力機關對藥材質量的控制，二是地理標志權利人對私權利的自我實施。對道地藥材地理標志的保護，關鍵在于厘清公共權力機關與私權利人之間的關系，明確各自的權限范圍，在授權公權力機關對道地藥材的質量給予控制的同時，允許地理標志權人對其私權利自由行使。地理標志在權利體系中主要表現為使用權，并不要求創設一個由確定“所有人”享有的獨特財產權，相應的，道地藥材地理標志權的行使就表現為積極和消極兩個層面。積極意義的地理標志權表現為權利人于所種植、加工的道地藥材上對地理標識的使用，消極意義的地理標志權則是利益相關方如何獲得制止他人未經許可非法使用相關標識的法律手段。

由于道地藥材地理標志的群體性特征，其知識產權利益對于道地藥材的所有種植、加工者均可以共享。但是藥農單獨分散經營的形式卻使上述目標難以實現:一方面分散經營會帶來信息的不對稱，導致權利主體相互之間難以合作，不容易形成規模，另一方面也使權利個體缺乏為增進地理標志的經濟價值而單方面付出成本的動機，不排除個別生產加工者為獲取不正當利益而有采取投機行為的可能。這就會導致地理標志產品質量難以控制、地理標志的信譽受損，進而引發資源浪費與藥材質量下降的結果。近些年一些道地藥材產地的藥農的投機行為也印證了這一點。許多道地藥材產地為發展所謂的藥物種植經濟，違背道地藥材生長規律，盲目濫種亂種，導致藥材“道地”性被破壞，藥材品質受到嚴重影響。

知識產權的使用是權利主體以物盡其用的原則選擇其權能并具體行使的行為，實現財產的最佳利用是產權的效率目標。上述外部性結果使道地藥材地理標志權無法達到最優使用的理想目標，而克服外部性，不是試圖消除其中的某一種行為，而是應考慮如何協調不同產權行為帶來的沖突。集約化生產和利益分享制度對解決該矛盾提供了合理的嘗試。

產權主體的分散性增加了道地藥材地理標志在界定、確立、實施和銷售各環節的交易成本，只有集體行使權利才易降低成本，同時分享對藥材質量、認證、聲譽方面的投資所產生的任何額外的經濟價值。集約化生產意味著整合現有分散的農戶種植方式，在道地藥材產地建立規范化生產基地(GAP基地)，由統一的組織者負責道地藥材的種植規劃，對藥材的產前、產中、產后實行全程標準化管理;同時，通過與農戶簽訂合同負責后期收購，實現與藥材種植、加工者之間的利益分享。

當前我國的GAP示范基地包括股份制農莊、藥材基地公司或公司/研究所+農莊等幾類模式，無論采用哪一種模式，首先需要明確是參與者權利行使的集體化模式和利益分享的公平性。為了保證道地藥材質的穩定可控，組織者需要一方面將道地藥材的標準與GAP規范相對接，引導農戶參與中藥材規范化種植，另一方面界定成員之間權利行使的邊界，并依靠一定的權利構造與農戶成員之間開展合作。雙方之間不只是一般的買賣關系或合同關系，而是一種利益共同體。農戶在完成約定的種植、加工任務后，組織者應兌換給其應得的收益，同時還可以通過保護價收購、利潤返還等形式，保證其獲得更多收益[13]王寒.我國地理標志初級農產品發展模式研究［D］.天津:天津大學，2008.60.。這是一個動態治理的過程，一定程度上也需要借助政府權威來完善。