淺析食品包裝的知識產權法問題

張甲娜，方俊飛，葛德平

（浙江農林大學環境法治與社會發展研究中心，浙江杭州311300）

食品包裝具有重要的功能，而所謂的食品包裝是指：采用適當的包裝材料、容器和包裝技術，把食品包裹起來，以使食品在運輸和貯藏過程中保持其價值和原有的狀態[1]。在當前激烈競爭的市場環境下，對認識中包裝的要求越來越高。食品包裝不僅應起到保護食品安全的功能，同時還應具有一定的美感，符合消費者的審美要求，并以此來增加食品在同類產品中的競爭力。食品包裝的裝飾性功能已日發引起食品生產者或消費者的關注，但如何保護自己獨特的食品包裝以及防范包裝設計時可能發生侵權行為亦成為亟需解決的問題。

1 食品包裝中的知識產權法問題

食品包裝中的法律關系與其功能密切相關，從功能上看，食品包裝的功能可主要分為兩大類：基本功能與裝飾功能。這兩種功能所涉及的利益不同，因而與之相關的法律也不盡相同。

就基本功能而言，食品包裝的作用在于保證食品的質量與安全。食品包裝的基本功能主要是服務于食品本身的衛生與安全，關涉大眾的健康，因而多以行政法、經濟法等強制性法律進行規范。

就裝飾功能而言，主要是指通過富有美感的包裝以提高食品的吸引力。當前，食品包裝的這一功能越來越受到企業的重視，絕大部分企業在確保食品包裝的基本功能外，還強調包裝的裝飾功能。精美或獨特的包裝，不僅可以提高產品競爭力，促進產品銷售，而且能起到良好的宣傳作用，提高企業影響力，增強食品的知名度。

裝飾功能是食品包裝的次要功能，對食品本身質量的影響不大，因而，法律允許企業在設計食品包裝時具有較大的自主空間。然而，較大的自主空間也使得與食品包裝相關的法律問題隨之增多。從近幾年所發生的涉及食品功能的法律糾紛來看，知識產權領域內的糾紛日益增多。

食品包裝與知識產權的連接點主要在于食品包裝中的裝飾功能，對于食品企業而言，精美的包裝可以起到良好的促銷效果，精美或獨特的包裝可以使一種食品從同類食品中脫穎而出，引起消費者的關注并刺激他們的購買欲望。日常生活中也可以發現，那些帶有設計精美或獨特包裝的食品遠較單調包裝的食品更具銷售優勢，事實上，在當前激烈競爭的環境下，僅具有基本功能、色調單一的食品包裝越來越少了。

就提高被包裝食品的吸引力而言，此時食品包裝的作用類似于一種促銷手段，即利用精美或獨特的包裝吸引消費者，此種手段對于那些普通食品意義尤為重大。促銷的手段有多種，但利用角色（character）進行促銷是當前一種較為常見的方式。這種利用知名因素進行促銷的手段近些年來也成為法律界的一個研究熱點，這種行為模式被稱之為“角色商品化”（character merchandising）。角色商品化是指一種對角色某些特征（如姓名、肖像與形象）的利用或第二次開發行為，即虛擬角色的作者或者經授權的第三方將角色的一些特征與各種商品或服務聯系起來，利用角色對消費者的吸引，刺激潛在消費者的購買欲望[2]。使用知名角色的包裝在普通食品中尤為常見，這是因為食品的生產者相信，這些因素的使用可以極大地提高其自身產品對顧客的吸引力，從眾多相同或類似的食品中脫穎而出。以餅干為例，一種無特殊口味也無品牌影響的餅干一般不會引起消費者的注意，即使消費者注意到此種餅干，一般也不會購買。但如果在此種餅干的包裝上印有一個知名的卡通角色，就會引起消費者的注意，一些顧客甚至會出于對這一卡通角色的喜愛而購買。在這一商品交易過程中，對顧客起主要作用的往往并不是食品本身，而是用在食品包裝中的卡通角色。正如有學者指出，實際上，角色商品化人（merchandiser）相信，消費者購買某產品的主要原因并不在于商品本身，而是由于印在商品上的名人或虛擬角色的姓名或圖像[3]。

可用于促銷的角色范圍很廣，知識產權國際保護組織（以下簡稱AIPPI）在一份關于商品化研究的報告（以下簡稱AIPPI 報告）中指出，可用于商品化的角色包括但不限于：角色的名稱與形象、真實或虛擬角色、文學藝術作品及其標題、其他具有顯著性因素的角色等。一個角色要用于商品化，必須具備一定的條件，即角色的某些特征必須符合商品化的一些特點。一般而言，用于商品化活動中的角色需要具有一定的獨特性或知名度，這是因為：一個因素在其原始領域越有名，那么這一因素就越有可能被用于其它領域進行第二次開發，而在其它領域使用時，這一因素若能建立一種普遍的聯系，即可以達到成功的商品化。

針對商品化活動中所使用的角色不同而采用不同的法律對角色商品化進行保護是各國的普遍作法，如著作權法對虛擬角色提供保護，人格權法與形象權法為真實人物的人格標識提供保護等。我國理論界曾長期主張設立獨立的“商品化權”來對角色權利人提供保護，但此種觀點在司法實踐中并未得到采用，而是采用了多元化的保護模式。隨著理論認識的加深以及司法實踐的推動，設立獨立商品化權保護模式的呼聲在我國已日漸式微，而多元保護模式已逐漸成為理論界與司法實踐的主流觀點。在多元保護模式中主要涉及到如下之法律：著作權法、商標法、專利法、反不正當競爭法、人格權法等。

2 食品包裝中的著作權法問題

可用著作權法保護的商品化因素很多，根據各國司法實踐及世界知識產權組織的建議，主要有以下因素：如圖畫與卡通角色、文字作品角色、藝術作品角色、各類角色的姓名、作品標題等。這其中，知名卡通角色是商品化活動中最常用的因素，這主要是因為卡通角色具有有形的外在表現，更容易給消費者帶來視覺沖擊，更容易被確認與感知，而外在包裝吸引住消費者的主要方面即在視覺方面。實踐中并不乏此種成功的角色，如某品牌方便面包裝上的面條人、某品牌食品包裝上的漂亮卡通孩童等。除卡通角色外，知名畫家的作品也經常被用于食品包裝上，如將知名畫家的動物畫用于指向與該動物相關的食品之上，不僅具有美感之功能，還可以起到說明的功能以及宣傳促銷的作用。

著作權法保護的前提是用于包裝的角色構成了著作權法的保護對象——作品，然而，并非所有用于食品包裝上的虛擬角色均可以取得著作權法的保護，用在商品化活動中的角色要取得著作權法保護，那么這個角色或其特征就必須具備作品的構成要件。《著作權法實施條例》第一條對作品的含義做了界定，作品的實質是一種產生于文學、藝術和科學等特定領域之內的智力成果，此種智力成果應具有獨創性，且必須借助一定的有形載體表現于外。

在判斷用于食品包裝中的某一角色是否構成著作權法意義上的作品時，最關鍵也是最難判斷的要件是作品的獨創性。所謂的獨創性是指“作品系作者獨立完成并能體現作者特有的選擇與安排”[4]。獨創性包括兩方面內容：一是指作品乃作者獨立創作之結果，即作品獨立完成的。二是該成果體現了作者特有的選擇與安排。在獨創性的認定中，第一個方面，即作品是否獨立完成，乃一事實之判斷，實踐中比較容易證明。但第二個方面體現了作者特有的選擇與安排則比較難，因為是否“特有”乃是一價值判斷，因判斷主體之不同而存有差異。因而，獨創性是一個變動的概念，不但不同類的作品對獨創性的要求不同，而且同類作品在各國實踐中對獨創性標準的要求也不盡相同。各國法定的“獨創性”作品構成要件即使在形式上相同，在實際約束的強弱程度上也不相同，這使得各國版權法的作品概念在同一形式的約束條件下內涵卻存在著差異性[5]。從比較法角度看，獨創性的評價標準并不統一，并不存在客觀的判斷標準。司法實踐中，對獨創性的判斷也總是事后的、被動的和個案的，往往取決于法官的主觀判斷。我國著作法中同樣沒有對獨創性的認定做出明確規定，司法實踐中也無統一之標準，這使得司法實踐中利用著作權法規范食品包裝存在一定變數，而這個變數更多地取決于獨創性的判斷主體——法官。

采用著作權法對商品化活動中的角色予以保護有著諸多的優點：如著作權法可以提供自動保護且一般不需要費用；與其他法律相比，著作權法的保護范圍較廣，如商標法的保護范圍僅限于相同或類似商品，而著作權法保護則可跨越這個界限，阻止所有未經授權的使用，因而未經授權第三人在不相同或不相似領域使用受角色時，角色權利人均可以侵害著作權為由制止此種行為。因而，在食品包裝的知識產權糾紛中，利用著作權制度維護自己的權益頗受權利人青睞。但著作權法保護也有一些不足之處，如作品獨創性的判斷充滿不確定因素，著作權保護具有期限性，而那些用在食品包裝上的角色往往需要經過一定時期的宣傳才能具有知名度等等。

3 食品包裝中的商標法問題

商標法糾紛也是食品包裝中經常遇到的法律問題，此類問題主要表現為將他人的商標用于自己的商品包裝之上。而依據使用他人商標目的不同，食品包裝中的商標法問題可分為以下兩種類型。

3.1 基于混淆目的的商標使用

基于混淆目的的商標使用是指在食品包裝使用他人商標的目的在于使消費者將商標專用權人的商品與自己的商品相混淆，使消費者對食品的來源產生錯誤認識。實踐中，一般是指甲食品企業在食品包裝上故意使用乙食品企業的商標，以使消費者產生錯誤的認識，即認為甲食品企業的食品是由乙食品企業生產。

混淆一般是指知名度較差的商家使用知名度較高商標專用權人的商標，以使消費者誤認為前者的商品來源于后者，或者與后者有關聯關系，使消費者在理解錯誤后購買。此種混淆在商標法中稱之為順向混淆，也是實踐中最為常見的一種混淆類型。但也存在一些知名度較高的商家故意利用知名度低的商標，此種混淆稱之為逆向混淆。在此種情況下，知名度較高的商標可能讓消費者產生一種錯誤認識，即知名度較差商標的食品來源于知名度較高的商標所有人。這種混淆不僅會使消費者混淆，而且會損害知名度較差商標人的信譽。反向混淆行為的目的與順向混淆不同，多是知名度較高商標出于惡意競爭、打壓競爭者的不正當目的而使用，實踐中此種惡意行為亦不罕見。我國第一起反向混淆的案例發生于2007年5月審結的浙江某酒業有限公司訴上海某飲料有限公司案。本案原告浙江某酒業有限公司系“藍色風暴”商標所有人，該商標核定使用的商品是包括啤酒、礦泉水和花生奶在內的軟飲料。2005年11月7日，原告發現，被告某公司在名為“藍色風暴”的促銷活動中廣泛使用“藍色風暴”標志。由于被告的商標是知名商標，消費者基于先入為主的傾向，很可能誤將“藍色風暴”當作某公司的商標，因而就存在原告就無法正常控制和使用本屬于自己的品牌的風險。基于上述理由，原告請求法院判令被告立即停止使用“藍色風暴”標志，并在媒體上澄清事實，消除影響，賠償原告損失。原告的訴訟請求最終得到二審法院的支持。

商標最原始的功能在于標示商品的來源，因而防止混淆成為各國商標法的首要任務，我國商標法亦是如此，主要是以混淆為標準確定了商標專用權保護的基本范圍。因而，食品企業在設計食品包裝時一定要注意避免使用與他人享有商標專用權相同或者近似的商標，以免發生混淆而構成侵權。同樣，食品企業也有權利禁止他人使用與自己商標相同或者近似的商標用于食品或類似的商品之上。

3.2 基于裝飾功能的商標使用

基于裝飾功能的商標使用是指非基于商標識別目的之使用，而僅是因為某一商標設計具有美感而將其使用于商品之上。消費者在購買商品時并沒有發生認識上的混淆，即認為帶有此種商標的商品來源于商標專用權人，但有可能基于對此商標的特殊感情而購買，此種行為在商標法理論中稱之為淡化。所謂淡化是指未經權利人許可，將與馳名商標相同或相似的標志在其他不相同或不相似的商品或服務上使用，從而減少或削弱了該馳名商標的識別性以及損害或玷污其商譽的行為。淡化理論的適用對象較混淆窄，一般而言，只是對馳名商標才適用反淡化保護，因為也只有馳名商標才存在淡化的可能。實踐中，知名食品企業一定要注意淡化可能帶來的危害，維護自己商標的信譽。

淡化主要有3 種方式：一是弱化。弱化是指將馳名商標使用在不相同或不相類似的商品上，沖淡了馳名商標與商品之間的獨特聯系，最終損害馳名商標的商業價值的行為。如普通消費者看到“某快餐品牌”時一般會將其與快餐聯系在一起，但是如果任由他人將某快餐品牌標志用于其它產品之上，長期以往必將沖淡某快餐品牌與快餐之間的獨特聯系，并損害其商業信譽。二是污損，是指將與馳名商標相同或近似的商標用于不相同或不相類似的商品上，而對馳名商標的信譽產生玷污、丑化、負效應的行為。污損多是出于惡意而擅自將他人的馳名商標用于特殊商品之上，從而破壞馳名商標與其特定商品或服務相聯系所喚起的人們的滿意感。此種行為的危害性不容忽視，如將某品牌飲料的商標用于狗糧之上，消費者雖然不會產生認識上的錯誤，但此種行為無疑會使消費者對某品牌飲料商標產生一種不雅之印象，長此以往，必然會對某品牌飲料所蘊含的商業信譽產生不利的影響。三是退化。退化是指馳名商標成了商品的通用名稱，徹底喪失識別性，不再具有區別功能的行為。退化是最嚴重的一種淡化情形，當某一商標發生退化時，商標專用權人便徹底失去了自己曾經擁有的商標。此種案例與警示亦不在少數，如很多商標品牌等曾經都是注冊商標，現在卻已退化為一些商品的通用名稱。退化的主要原因在于某一企業生產的商品過于成功，以至于消費者將該企業的商標與商品等同起來，以至于用該商標用來指稱此種商品，從而使得該企業的商標不再指向功能，即該商標不再指向該企業所生產的商品，而是指向由所有廠家生產的此種商品。因而，實踐中一些企業一方面努力擴大自己商標的影響力，另一方面又謹慎地防止退化現象的出現，如某品牌牛奶企業在為其金牌產品做廣告時，總是加上一句——不是所有的牛奶都叫某某（金牌牛奶的蒙古語稱謂），其目的即在于防止退化。

4 食品包裝中的專利法問題

專利法也是食品包裝中法律糾紛的多發領域，我國專利法的保護對象有三：發明、實用新型與外觀設計。食品包裝中的專利糾紛相應的也有3 種形式。

4.1 食品包裝中的發明糾紛

發明究其實質乃是一種技術方案，用來解決特定的技術問題，因而發明一般與裝飾性功能沒有關系。但是如果一種食品需要特殊材料的包裝，那么此種特殊材料以及生產方法卻可能取得發明專利權。但需要注意的是，此種情形下的發明專利權針對的是用于包裝的材料，而非包裝本身，因而，實踐中涉及特殊材料的食品包裝并不多見，此類法律糾紛也相對較少。

4.2 食品包裝中的實用新型糾紛

實用新型的實質同樣是一種技術方案，與發明不同的是，實用新型是針對產品的形狀、構造或組合的一種技術方案，就構成要件上分析，雖然專利法要求二者均須具有新穎性、創造性與實用性，但發明要求的是“突出的實質性特點”和“顯著進步”，而對實用新型只要求“實質性特點和進步”[12]，因而，實用新型有時也被稱為“小發明”。

與發明專利要求標準高因而在食品包裝中利用較少不同，實用新型在食品包裝中較為常見，如果一種食品需要特定的形狀才能達到特定的效果（如寓意與口感等），那么對能達到此種特定形狀的包裝就可以取得實用新型專利權保護。就法律效果而言，專利權較其他類型知識產權具有更加明顯的專有性，是一種近乎于壟斷性的權利，專利權人有權禁止任何人未經其許可而使用其專利的行為。但專利權的保護期限相對較短，就實用新型專利權而言，其保護期限只有10年，遠較著作權短，更無法與可通過續展制度而在理論上永久存在的商標專用權相媲美。

4.3 食品包裝中的外觀設計糾紛

外觀設計在食品業中同樣具有重要的作用，在當前市場競爭激烈的情形下，消費者不僅追求美味營養的食品，也需要追求漂亮的包裝，如樣式新穎、風格時尚、美觀大方、賞心悅目等，這些富有美感的外觀往往涉及到外觀設計。一個普通包裝的食品可能并不會引起消費者的興趣，但如果一個用特殊外形包裝的食品很可能就會得到消費者的喜愛，并促使其購買。

外觀設計的實質是一種富有美感的新設計，構成要素為產品的形狀、圖案或者其結合或者它們與色彩的結合。但單獨的色彩不能獨立構成外觀設計，這主要是因為新產品的色彩只是一個附加特征，不能獨立構成外觀設計。因而，可以構成外觀設計的組合有：產品的形狀；產品的圖案；產品的形狀和色彩；產品的圖案和色彩；產品的形狀、圖案和色彩。外觀設計是以美感為目的，不追求實用功能。是一種介于作品與技術方案之間的權利對象，外觀設計的非功能性與作品類似，它受到法律保護的原因是產品的裝飾性設計可以增強對消費者的吸引力，利益源于形式的美感，而外形的設計與功能無關。

由于外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適用于工業上應用的新設計，所以，外觀設計容易與商標權、著作權等權利相沖突，因而，法律規定不得與這些權利相沖突。即如果有他人在先已經取得了上述合法權利，食品包裝設計人便不得以這些商標、美術作品等作為產品的外觀設計取得專利權。

5 結語

近年來，我國包裝行業飛速發展，包裝工業總產值已達到數千億元之多。食品包裝為包裝行業的重要分支之一，其比重在包裝行業中已超過70%，這突出表明了食品包裝的重要性。但近年來，因食品包裝而引發知識產權糾紛日益增多，應當引起食品企業的高度重視。食品生產者或銷售者既要利用知識產權保護自己的食品包裝，同時，在設計食品包裝時也要注意不要侵犯他人的權利。此外，在利用知識產權保護自己的食品包裝時，要注意每一種保護方式的優點與缺點，巧妙地將各種保護有機地結合起來，最大程度地維護自己的合法權益。

[1] 章建浩.食品包裝學[M].北京:中國農業出版社,2002:1

[2] 李明德.美國知識產權法[M].北京:法律出版社,2003:288-289

[3] Savvy Marketing: Merchandising of IP Rights[J]. WIPO magazine Geneva,2004(5):6-8

[4] 李琛.知識產權法關鍵詞[M].北京:法律出版社,2006:26

[5] 金渝林.論版權理論中的作品概念[M].中國知識產權評論,商務印書館,2002:218