涉外知識產權擔保的沖突法規則探析

經濟全球化的發展，使得知識產權國際貿易規模與日俱增，以知識產權為擔保物的跨國擔保融資交易也應運而生并日益活躍。由于知識產權是無形財產權，不具有物質實體形態，因而具有流動性；同時，知識產權還具有地域性，只有在被授權或承認的國家才能獲得保護。知識產權的流動性和地域性之間的矛盾，是跨國知識產權擔保融資產生法律沖突的根源。在法律沖突難以避免的情況下，如何選擇適當的沖突法規則，減少法律沖突對跨國知識產權擔保融資的不利影響，促進國際知識產權擔保融資交易，是一個值得研究的課題。本文擬對此問題進行探討，以拋磚引玉。

一、涉外知識產權擔保的三種沖突法規則

就知識產權擔保融資而言，可用以解決法律適用問題的沖突法規則主要有三種：一是擔保人所在地法；二是保護地法；三是兼采住所地法和保護地法的混合法。茲分述之。

（一）擔保人所在地法

擔保人所在地，一般是指擔保人的住所地或主要管理機構所在地。以擔保人所在地法為準據法的主要優點在于：首先，該規則可以對知識產權擔保權的設立、對第三方效力、優先順序和強制執行適用同一法律。即使知識產權擔保物涉及數國，擔保債權人仍然可以只援引一個國家的法律即可取得擔保權，并使其具有對抗第三方效力、主張擔保權優先順序并對其強制執行。

其次，尤其重要的是，由于擔保債權人只需在擔保人所在國登記，任何人查詢相關信息也只需在擔保人所在國進行，這無疑將會減少與擔保權有關的登記和查詢費用，降低交易成本，提高法律適用的確定性，從而對信貸的提供和成本產生有利影響。

再次，適用擔保人所在地法并將“所在地”定義為“主要管理機構所在地”，則擔保人所在地法也是對擔保人的破產程序進行管理的國家的法律。這樣，擔保權的設立、對第三方效力、優先順序和強制執行適用的法律與諸如破產宣告、接管、破產財產處理和債權受償順序適用的法律就很可能是同一國家的法律，從而減少法律沖突。

以擔保人所在地法作為準據法存在的主要風險在于：對于知識產權擔保權只適用保護地法的國家，以擔保人所在地法設立知識產權擔保權可能會被認為無效而無法強制執行。

值得注意的是，按照聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）的建議，如果擔保人所在地法是準據法，當擔保人從一國遷移到另一國，則適用不同的規則。即：如果擔保人遷移到另一國，在較短時間內原擔保權仍然可以保持對抗第三人效力。但在此之后，只有滿足了擔保人新的所在地的法律，擔保權才能保持對抗第三人效力。①UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions[EB/OL].Recommendation 45.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Terminology-and-Recs.18-1-10.pdf.2014-01-20.例如，位于X國的知識產權人A以Y國保護的一項版權為債權人C1設定了擔保權，A隨后遷移到了Y國，并在Y國以該版權為債權人C2設定了另一項擔保權。假設Y國規定擔保債權人之間的優先順序適用擔保人所在地的法律，則無需C1采取任何行動，C1的擔保權在一段較短時間內優先于C2的擔保權。在此之后，只有C1滿足了Y國有關對抗第三人效力的要求，C1的擔保權才優先于C2的擔保權。當然，這是基于適用UNCITRAL建議的規則的結果，而不是適用法律沖突規則的結果。

依據UNCITRAL的觀點，就擔保權設立問題而言，確定擔保人所在地的時間是擔保權設立的時間。而就擔保權的第三方效力和優先順序問題而言，確定擔保人所在地的時間則是相關問題產生的時間。②UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions[EB/OL].Recommendation 45.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Terminology-and-Recs.18-1-10.pdf.2014-01-20,220.因此，如果按照該規則，上例中擔保債權人C1的擔保權的設立將由X國的法律管轄，而擔保債權人C2的擔保權的設立將由Y國的法律管轄。C1的擔保權相對于擔保債權人C2的第三人效力和優先順序在較短時間之后將由Y國法律管轄。

（二）保護地法

盡管目前有關知識產權保護的各項國際公約沒有明確述及知識產權擔保權的法律適用問題，但這些公約一般采用屬地原則。因此，在這些公約的締約國，適用于知識產權權利歸屬和保護問題的法律是保護地法。需要指出的是，關于需要在國家、區域或國際知識產權登記機關登記的知識產權類型（例如專利和商標），保護地法是登記機關管理國的法律。

有觀點認為，從《保護工業產權巴黎公約》（1883年）第2條第1款、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）第5條第2款和《與貿易有關的知識產權協定》第3條第1款等規定可以推知，保護知識產權的國際公約中體現的國民待遇原則，隱含著一種普遍規則，即不僅對于知識產權所有權，而且對于知識產權擔保權方面所涉及的問題，在確定適用的法律時，都優先適用保護地法。③UNCITRAL,The Report of Working Group VI (Security Interests) on the Work of Its Sixteenth Session (A/CN.9/685[R],para.90).

適用保護地法的主要優點在于：在承認關于知識產權保護的國際公約所采用的屬地原則的情況下，適用保護地法將導致對知識產權的擔保權和所有權適用同一法律。

然而，以保護地法作為知識產權擔保權的準據法存在效率低下的問題。原因在于：其一，在很多情況下，擔保權必須在數個國家的登記機關進行登記。特別是在下列交易中：（1）受不同國家法律保護的知識產權組合作為貸款擔保標的的交易；（2）擔保資產不限于根據單一國家的法律所使用和保護的知識產權的交易；（3）擔保人包括知識產權在內的所有財產都被設立擔保，而這些財產不限于一國境內。上述情形將增加登記費用，加大知識產權融資交易的成本和復雜性。

其二，如果擔保人并非位于知識產權保護地法所屬的國家，而擔保人破產程序是在擔保人所在國啟動的，則將擔保權交由保護國法律處理可能會因為違反訴訟地法的公共政策或強行法而被放棄。

其三，適用保護地法可能不必要地剝奪擔保債權人的選擇機會，使其不能采用擔保人所在地法，或者導致擔保權不能在普通擔保權登記機關登記，而必須到知識產權登記機關登記，從而無法節約交易成本。

（三）混合法

鑒于單獨采用保護地法或擔保人所在地法作為涉外知識產權擔保權的準據法各有利弊，為了既能與知識產權所有權的適用法律相一致，又盡可能使知識產權擔保權所涉及的各個問題適用單一法律，于是將兩種法律選擇方法結合的混合法便應運而生。UNCITRAL第六工作組提出了以下混合法方案：①UNCITRAL,the Report of Working Group VI (Security Interests) on the work of its sixteenth session (A/CN.9/700/Add.6[R],para.17-52).

混合法一：

（1）知識產權擔保權的設立、第三方效力、優先順序和強制執行適用擔保人所在地法。（2）但知識產權擔保權相對于設保知識產權受讓人、被許可人權利的第三方效力和優先順序適用知識產權保護地法。

此方案具有以下特點：首先，將擔保權相對于知識產權受讓人或被許可人權利等第三方的效力和優先順序交由保護地法管轄。如此一來，擔保權人只有在擔心與知識產權受讓人、被許可人之間的權利發生沖突時，擔保權人才需要根據保護地法確立其權利。其次，在擔保人破產的情況下，擔保權人只要依賴擔保人所在國的法律即可確定其與破產管理人之間的優先順序，而在許多擔保交易中，出于擔心擔保人破產的考慮，擔保權人會盡量符合擔保人所在國的法律對擔保權效力的規定。

但是，如果擔保權人需要確保自己優先于所有相競求償人（包括受讓人、被許可人、破產管理人、其他擔保權人），就必須滿足保護地法的要求。這將對信貸的提供和成本產生不利影響。此外，如果擔保人所在法與保護地法不一致，則擔保權可能會因為根據保護地法沒有效力而不可強制執行。再者，如果擔保人是從擔保人所在國以外的國家的知識產權所有人處取得該知識產權的受讓人，擔保權人就必須在這些相關國家的擔保權登記機關（還可能在相關知識產權登記機關）進行查詢。這無疑增加了擔保權人的查詢成本。

混合法二：

（1）知識產權可在專門登記機關登記的，知識產權擔保權的設定、第三方效力、優先順序適用登記機關管理國的法律。但這類擔保權強制執行適用擔保人所在地法；（2）知識產權不可在專門登記處登記的，知識產權擔保權的設定和強制執行適用擔保人所在地法。但這類擔保權的第三方效力和優先順序適用知識產權保護地法。

這一方案的主要好處是考慮到國家、區域或國際知識產權登記機關的存在，以及擁有這類登記機關的國家可能不愿意采納無視這些登記機關的存在的法律沖突規則。例如，根據歐盟商標條例(第207/2009號)第16條，歐盟內的商標須服從該條例第17—24條的規定。只有在這些條文沒有具體規定的情況下，如果商標所有權人在歐盟內，才適用商標所有權人住所地、營業所國家的法律。如果商標所有權人在歐盟外，則適用西班牙（協調局所在地）法律。①Community Trademark Regulation 207/2009,Article 16.這意味著歐盟國家在處理歐盟商標糾紛時，有時必須選擇歐共體商標登記地（西班牙）法。

這種辦法也存在一些弊端：第一，如果某些類型的知識產權上的權利可在知識產權登記機關登記（例如專利和商標），而另一些類型不可登記（例如版權、商業秘密），就需要以不同的法律沖突規則處理各類知識產權的擔保權。

第二，如果知識產權擔保權的適用法律以保護地法為基礎，這種辦法所作的區分就是不必要的，因為保護地法就是登記機關所在國的法律。

第三，這種辦法可能會使按照保護地法無須作此登記的知識產權轉讓的費用和復雜程度提高。因為這類知識產權轉讓的受讓人必須調查擔保人所在地法，才能確保轉讓不附帶在先的擔保權。

第四，將優先順序和強制執行交由兩種不同法律處理肯定會產生費用、復雜性和不一致性問題。例如：一個問題在一國被定性為優先順序問題，在另一國被定性為強制執行問題；或者優先順序可能影響到誰有權申請強制執行、出售擔保財產收益的分配等強制執行問題。②UNCITRAL.Legislative Guide on Secured Transactions:Supplement on Security Rights in Intellectual Property[EB/OL].para.310.http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/Final.Draft.15_July.2010.clean.pdf.2014-01-20.

最后，這種辦法要求擔保權人調查所有相關國家的保護地法，以確保這些國家允許在知識產權登記機關登記擔保權。這必然會增加擔保成本。

混合法三：

（1）知識產權擔保權的設定和強制執行適用知識產權保護地法或擔保人所在地法，但擔保協議規定這類事項由擔保人所在地或知識產權保護地的法律管轄的除外；

（2）知識產權擔保權相對于受讓人、被許可人或其他擔保債權人的第三方效力和優先順序適用知識產權保護地法；

（3）知識產權擔保權相對于其他所有相競求償人的第三方效力和優先順序的適用擔保人所在地法。

這種辦法特點是：其一，允許對擔保權設立和強制執行適用有限的當事人意思自治；其二，將第三方效力和優先順序主要交由保護地法處理；其三，允許將擔保權相對于破產管理人的第三方效力和優先順序交由擔保人所在國法律處理。

但如果將擔保權設立和第三方效力交由兩種不同法律處理，則只有將這兩個問題作為不同問題處理的國家可以適用這樣的規則。即在這些國家，擔保權的設立僅在當事人之間產生對內效力，而產生對抗第三方效力除了依據擔保合同設立擔保權之外，還必須辦理擔保權登記。這對于未將擔保權的設立和對抗第三方效力分開的國家（例如我國）將無法適用。另一方面，對第三人來說，在查明管轄擔保權設立問題的法律之前，第三方將無法確定登記的一項擔保權是否優先于自己的權利。這種結果將損害法律沖突規則所尋求實現的適用法律的確定性和可預期性。

二、各種沖突法規則適用的不同效果

上述各種辦法的利弊可用下文討論的例子來說明。這些例子分別涉及擔保權設立、第三方效力、優先順序和強制執行問題。

（一）擔保權設立問題

位于X國的知識產權人A在X國擁有受X國法律保護的版權組合（假設在X國，版權擔保權不能在知識產權登記處登記），并在Y國擁有受Y國法律保護的專利和商標組合。根據一項單一的擔保協議，A在兩個組合上為位于Y國的債權人C設定了擔保權。然后，A又在同一專利和商標組合上為同樣位于Y國的債權人D設定了擔保權。

按照擔保人所在地法，對于受X國法律保護的版權組合，A和C必須滿足X國的擔保權設立要求，對于受Y國法律保護的專利和商標組合，A和C必須滿足Y國的要求。如果他們沒有完全做到符合兩國法律的要求，則擔保協議將無法達到預期目的。

按照結合使用設保人所在國法律和保護地法的混合法一，A和C只要滿足X國的要求，就可既在版權組合又在專利和商標組合上設立擔保權（即擔保權在擔保人A和擔保債權人C之間生效）。

按照區分可在知識產權登記機關登記的知識產權擔保權和不可在這類登記處登記的知識產權擔保權的混合法二，版權組合擔保權的設立問題仍交由X國的法律處理（X國是擔保人所在國，對于版權組合而言，X國也是保護國），專利和商標組合擔保權的設立問題將交由Y國法律處理（假設專利和商標上的權利可在該國的專門登記機關登記）。

按照允許對知識產權擔保權的設定適用有限當事方意思自治的混合法三，X國（或Y國）的法律將適用，除非當事人在擔保協議中選擇Y國（或X國）的法律。如果兩個國家都區分擔保權的設立和第三方效力，并規定僅在當事人之間有設立效力，這種辦法就不會產生問題。否則，這種辦法將導致對設立問題適用不止一種法律。

如果X國和Y國法律在設立擔保權方面的差異僅僅在于：X國對擔保協議的手續要求比Y國的要求更多。則問題相對簡單。完全可以通過擬定能夠滿足更嚴格法律要求的擔保協議克服這一困難（雖然即便如此也會增加交易成本）。然而，如果X國和Y國對手續的要求不一致，這種辦法就無能為力了。

同樣，如果擔保協議設想以現有和未來取得的多項知識產權作為擔保財產，就可能產生無法克服的困難。例如，X國允許訂立一份單一擔保協議，在現有和未來的多項知識產權上設立擔保權，而Y國不允許訂立擔保協議在尚未存在或擔保人尚未擁有的知識產權上設定擔保權，或者不允許在同一份協議中對多項知識產權設保。在這樣情況下，就無法通過一份擔保協議同時在現有和未來取得的知識產權上獲得擔保。

（二）第三方效力問題

在同一例子中，按照保護地法，C需要滿足X國的第三方效力要求，以使其版權組合擔保權取得對抗第三方效力，并需要滿足Y國的要求，以使其專利和商標組合擔保權取得對抗第三方效力。因此可能需要在這些國家的有關登記機關登記多個擔保權。此外，這意味著A的潛在債權人需要查詢X國的有關登記機關，以查出C享有的版權組合擔保權，還要查詢Y國的有關登記機關，以查出C和D享有的專利和商標組合擔保權。下面的情況可能會使這種查詢更加復雜：其中一些國家允許利用普通擔保權登記處登記擔保權，另一些國家可能要求使用知識產權登記機關登記擔保權的選擇，還有一些國家可能強制要求在知識產權登記處登記。

按照混合法二，C須滿足X國對版權組合擔保權的第三方效力要求和Y國對專利和商標組合擔保權的第三方效力要求。

按照混合法三，C和D可能需要滿足X國和Y國兩個國家的第三方效力要求，才能確保其擔保權取得對抗所有可能的相競求償人的效力。

（三）優先順序問題

在同一例子中，A在其受Y國保護的專利和商標組合上為債權人D設定了另一項擔保權，則C和D對受Y國保護的專利和商標享有的擔保權之間將會發生權利沖突。

按照保護地法，兩項權利的優先順序將由Y國法律管轄。按照混合法一，優先順序將由擔保人所在地法管轄。按照混合法二，Y國的法律將適用于（在Y國登記的）專利和商標組合擔保權的優先順序，X國的法律（設保人所在地法）將適用于版權組合擔保權的優先順序。對該例子稍作改變，如果版權組合中還包括受不同國家（除X國以外）保護的版權，而且在這些國家登記版權和取得版權擔保權是可能的，則這些國家的法律將適用于這些版權上擔保權的優先順序。

需要注意的是，按照混合法三，可能出現優先順序的循壞問題。假設擔保人A破產，在X國啟動了破產程序，按照混合法三，C和D之間的優先順序將由Y國的法律管轄，而破產管理人（作為一方）與C和D（作為另一方）之間的優先順序將由X國的法律管轄。如果：（1）按照X國法律，破產管理人優先于C，但不優先于D；（2）按照Y國法律，C優先于D。那么就會出現：C的權利優先于D的權利（按照Y國法律），破產管理人的權利優先于C的權利（按照X國法律），D的權利優先于破產管理人的權利（按照X國法律）。結果將出現優先順序的循環，導致無法確定優先順序。

（四）強制執行問題

在同一例子中，如果A在X國、Y國和Z國開展商業經營，并按每個國家的法律取得和使用某項專利，這些不同國家的專利權共同的價值可能遠遠大于單個國家的專利權的價值，因為它們屬于一個整體。因此，如果A對這些專利權設立擔保權，在A違約時，擔保權人C可能會傾向于一并處分這些專利權，因為這種處分可能產生更大收益。不過，如果X國、Y國和Z國在知識產權擔保物的處分上有著不同的規則，這樣做可能有困難，甚至是不可能的。例如，X國只允許對擔保財產進行司法處分，而Y國和Z國允許非司法處分，則可能無法在一項交易中完成對專利權的處分。即使所有有關國家都允許非司法處分，程序要求上的差異也會導致無法高效地進行知識產權擔保物的處分。

按照保護地法或登記機關管理國法的法律選擇方法（混合法二），擔保權人C需要根據X國法律執行其在受X國保護的專利上享有的擔保權，根據Y國法律執行其在受Y國保護的專利上享有的擔保權，并根據Z國法律執行其在受Z國保護的專利上享有的擔保權。

按照混合法一，專利擔保權的強制執行由擔保人A所在國的法律管轄。應當指出的是，無論采取哪種沖突法規則，如果C出售設保專利，受讓人必須在登記和保護該專利的每個國家，即X國、Y 國和Z國的專利登記機關登記其權利，才能得到全面保護。

按照混合法三，如果強制執行和優先順序交由不同法律處理，可能會出現問題。例如，如果A和C將執行交由X國法律（擔保人所在地法）處理，A和D將執行交由Y國法律（知識產權保護地法）處理。假設擔保人A破產，不管當事人如何選擇，管轄法院通常只會適用擔保人A所在地法。此外，將X國和Y國法律分別適用于優先順序和強制執行問題可能造成不同法律適用于同一問題。因為這個問題在X國可能定性為優先順序問題，而在Y國可能定性為強制執行問題。此外，將X國和Y國的法律適用于強制執行的程序問題（例如通知債權人的時限、采取強制執行措施的兩個擔保債權人中哪一個有優先執行權、收益的分配等），可能造成不確定性和不一致性。

三、結論和啟示

綜上所述，每種法律選擇方法各有利弊，沒有一種方法盡善盡美。不過，保護地法和擔保人所在地法可以稱作知識產權擔保權的基本法律選擇方法。因為混合法一是在區分保護地法和擔保人所在地法的適用范圍的基礎上形成的，混合法二所增加的登記地法在很多情況下可以為保護地法所涵蓋。而混合法三則是在混合法二的基礎上增加當事人的意思自治發展而來的，與合同領域不同，擔保物權的法律選擇方法中當事人的意思自治從來就不是主要的法律選擇方法，很少被內國法所承認，對于知識產權擔保權而言，也同樣如此。

就我國而言，盡管專利授權量已躍居世界首位，但知識產權總體水平距離發達國家仍有相當的差距，在知識產權國際貿易中主要作為技術輸入方。在此情形下，擔保人所在地法大多是外國法，適用擔保人所在地法還會遭遇擔保權不易執行的尷尬。而適用保護地法不但可以減少法院適用外國法的麻煩，也有利于維護我國擔保權人的利益，不失為較好的法律選擇方法。

需要指出的是，擔保協議的法律適用與知識產權擔保權的法律適用一般被認為是兩個不同的問題，應分別適用不同的沖突法規則。對于擔保協議來說，應適用關于合同的法律適用原則。即首先由當事人選擇法律，在當事人沒有選擇的情況下，適用有關合同的沖突法規則。