關于利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪規定的爭議問題評析

王志祥，柯 明

(1.北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875； 2.北京師范大學 法學院，北京 100875)

關于利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪規定的爭議問題評析

王志祥1，柯 明2

(1.北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875； 2.北京師范大學 法學院，北京 100875)

《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款關于利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪的規定在學理上引起了極大爭議。網絡空間可以被認定為“公共場所”，而將“公共場所秩序”置換為“公共秩序”則是不合理的。在信息網絡時代，就網絡犯罪的司法解釋而言，在遵循立法原意的同時，也應當在不違反罪刑法定原則的前提下，順時而動，對刑法條文進行合理的擴張解釋，從而使網絡犯罪得到有效的遏制。

信息網絡；尋釁滋事；公共場所；公共秩序；公共場所秩序

隨著信息技術的發展，特別是互聯網、通信網、廣播電視傳輸覆蓋網等信息網絡間的融合互通，網絡對現實社會的影響進一步加深。網絡不僅與傳統經濟的結合愈加緊密，同時也在逐步地改變著人們的生活形態。但與此同時，我們發現，基于網絡本身具有的開放性、互動性、虛擬性等特點，利用網絡實施犯罪的現象也在不斷地增加和異化。

2013年9月6日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號)(以下簡稱《解釋》)。《解釋》第5條規定，利用信息網絡辱罵恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第(二)項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰；編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。在《解釋》公布后，有學者認為，對編造虛假信息或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，適用《刑法》第293條第4項的規定是較為科學合理的[1]；也有學者認為，對網絡謠言以尋釁滋事罪定罪處罰是一個突破，會導致刑法的規范性、協調性進一步喪失[2]。本文針對《解釋》第5條關于利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪規定所引發的爭議進行評析，以就正于學界同仁。

一、《解釋》第5條第2款規定引發的爭議

《解釋》第1款規定是對1997年系統修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第287條關于利用計算機實施有關犯罪規定①1997年《刑法》第287條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”的具體化，反映出信息網絡的工具性特征，體現了網上行為、網下行為的一體對待，充分保障了公民的名譽權和人格尊嚴，有助于維護社會公共秩序，且該項規定也符合社會公眾的心理預期[3]，因而受到了學者們較為一致的肯定。而上述第2款規定則在學理上引起了極大爭議。

一方面，針對信息網絡是否屬于《刑法》第293條第1款第4項中的“公共場所”的問題，有學者認為，網絡只是虛擬空間，并不具備物理空間屬性，不能將網絡空間認為是公共場所[2]。但也有學者認為，網絡空間屬于“公共場所”，因為人們在網絡上已經完全能夠進行在現實社會中的學習、工作、生活、娛樂等活動，網絡中的行為只是人類活動在現實社會中的延伸，只不過在形式上有所不同而已[4]。而且，以往的司法實踐也有這方面的先例。以刑法分則第六章第九節“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”為例，若是從字面上解釋，本節當中各種具體犯罪行為對象的“淫穢物品”，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片以及曾經廣為流傳而現在使用越來越少的光盤等，《刑法》第 367條第1款也是如此列舉“淫穢物品”的，但是，司法實踐中將信息網絡上的“視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息”等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息，均作為“淫穢物品”對待。同樣的道理，“公共場所”是公眾聚會、出入、交流的場所，既包括現實世界真實存在的“車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場”等場所，也包括互聯網上開放性的電子信息交流“場所”[1]。

另一方面，關于上述第2款規定中“造成公共秩序嚴重混亂”所涉及的“公共秩序”應如何理解的問題，有學者認為，在“雙層社會”的全新背景下，人類社會的“公共秩序”被賦予了全新的含義，它包括網絡公共秩序和現實公共秩序兩個部分，破壞其中任何的一部分都屬于對公共秩序的侵害，刑事法律規則對于公共秩序的保護無疑也應當擴展到網絡公共秩序*于志剛.“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”《網絡誹謗解釋》的發布為背景[J].法學.2013(10).就該學者所說“雙層社會”中的“雙層”而言，一層是指現實社會，另一層是指網絡空間。網絡空間由于從信息媒介向生活平臺的轉換，已經逐漸形成了現實社會，成為人們活動的第二空間，與現實空間交叉融合。。而有學者則指出，“造成公共秩序嚴重混亂”僅僅指造成現實社會秩序的混亂，而對于造成網絡空間秩序混亂的，應當以《刑法》第285條、第286條所規定的計算機犯罪定罪處罰[1]。還有學者認為，“造成公共場所秩序嚴重混亂”指的是造成物理秩序上的混亂，單純地造成人們心理恐慌、憂慮或失衡的心理秩序混亂，不可能造成公共場所秩序混亂[5]。

二、對上述爭議的評析

(一)對信息網絡是否屬于“公共場所”爭議的評析

《解釋》第5條第2款將編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，解釋為《刑法》第293條第1款第4項中的“在公共場所起哄鬧事”。顯然，《解釋》認為信息網絡是公共場所。

根據我國1997年《刑法》第293條的規定，就在網絡空間內實施造謠生事的行為能否構成尋釁滋事罪而言，問題的焦點是判斷該行為是否屬于該條第4項規定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”的行為。而關于《刑法》第293條第4項的理解問題，最高人民法院、最高人民檢察院2013年7月15日聯合發布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕18號)作出了明確的規定。根據該司法解釋第5條的規定，在車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事的，應當綜合該公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，判斷其是否已經“造成公共場所秩序嚴重混亂”。應當承認的是，上述規定僅僅列舉了司法實踐中較為常見的屬于實體空間內的“公共場所”，如車站、碼頭、機場、醫院、商場等，而并未將網絡空間這一具備虛擬性特征的非實體空間也明確納入其中。但是，“其他公共場所”這一兜底性的表述卻并未將網絡空間排除在公共場所的范圍之外。

筆者認為，就網絡空間屬于“公共場所”范圍的認定而言，應當從網絡空間所具有的“公共性”和“場所性”這兩個方面進行理解。一方面，據中國互聯網信息中心(CNNIC)2014年1月16日發布的第33次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至 2013 年 12 月，中國網民規模已達6.18億，互聯網普及率為45.8%。而使用率前五位的應用包括即時通信(86.2%)、網絡新聞(79.6%)、網絡引擎(79.3%)、網絡音樂(73.4%)、博客/個人空間(70.7%)，使用率相較于2012年增長最快的前五位應用包括團購(68.9%)、旅行預訂(61.9%)、網絡購物(24.7%)、網上支付(17.9%)、網絡文學(17.6%)。這些主要應用已經基本涵蓋了人作為個體在現實社會生活中各種接收和輸出給外界的行為。從參與人員的數量上來看，網絡空間的參與人數之龐大是任何一個實體空間都無法企及的，而且，其絕大多數平臺都是面向全部公眾開放的，因此，應當認為，網絡空間已經具備了“公共”的特征。另一方面，與Web 1.0時期互聯網主要用于獲取信息有所不同，Web 2.0時代的互聯網更注重用戶的參與和溝通。*Web 1.0、Web 2.0是互聯網業內人員用來指稱互聯網發展特定階段的方向和特征的詞語。一般認為，Web 1.0 指的是第一代互聯網時期，其主要特點是用戶通過瀏覽器獲取信息；Web 2.0是第二代互聯網時期，其更多地強調用戶參與。目前，我國已經迎來日益成熟和完善的Web 2.0時代已是不爭的事實。目前，我國境內的互聯網已經形成了一個集工作、學習、社交、娛樂為一體的全方位的網絡體系。公眾不但可以從互聯網中獲取信息，而且可以通過互聯網進行溝通、交流，在視頻聊天工具的幫助下，甚至還可以進行即時的、面對面的對話和談判。因此，當前我國互聯網已經不單單具有虛擬性的特征，而且也能夠反映或折射出真實的現實世界，且愈來愈呈現出與實體空間相融合的趨勢。由此，從功能上來看，將網絡空間視為一種可以服務于人們交流和溝通的“場所”，也并未突破“場所”一詞原有的含義。

當然，更為重要的是，從本質上講，在網絡空間內實施的造謠生事行為與實體空間內實施的造謠生事行為并無二致。網絡只不過是行為人實施違法犯罪行為的手段或工具，而并不影響其行為原有的違法犯罪性質。只不過由于網絡具有超時空性的特性，在網絡空間內傳播的信息不再受制于時間和空間的限制，這樣就可以讓謠言在極短的時間內就具有大規模擴散和傳播的效果，以致達到不可控的狀態。因此，與在傳統的實體空間內實施的造謠生事行為相比，網絡所具有放大鏡的作用使得在網絡空間內實施的造謠生事行為具有更大的社會危害性。

基于上述分析，筆者認為，《解釋》將網絡空間認定為“公共場所”，是合理的。

(二)對 “公共場所秩序”能否置換為“公共秩序”爭議的評析

尋釁滋事罪被規定在1997年《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”的第1節“擾亂公共秩序罪”中。對這里的“社會管理秩序”應作狹義上的理解，即僅指在日常生活中因管理所形成的秩序，而并不包含諸如國家安全秩序、社會公共安全秩序、市場經濟秩序等在內的其它秩序。之所以這樣理解，是因為，若是從廣義上進行分析，任何被刑法認定為侵犯法益的行為，都可能最終被認定為妨害社會管理秩序，這顯然是不合理的。而對于“公共秩序”，我國刑法理論的通說認為，其是通過法律法規、道德規范、風俗習慣而建立和維持的社會生活有條不紊的狀態。公共秩序包括公共場所秩序和非公共場所秩序[6](P540)。筆者對此表示贊同。而很顯然，《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”，并不包含對非公共場所秩序造成的混亂。

《解釋》第5條第2款將《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”置換為“造成公共秩序嚴重混亂”。對此，有論者指出，在網絡技術飛速發展并對社會和個人的影響變得復雜和深入的背景下，這是“兩高”出于穩妥考慮而采取的一種做法，以此來避免直接將“網絡空間”解釋為“公共場所”[3]。但筆者認為，“公共秩序”的外延遠遠大于“公共場所秩序”的外延，“公共秩序”不僅包含“公共場所的秩序”，還可能包含“非公共場所秩序”。這樣，造成公共秩序嚴重混亂的行為就未必會造成對公共場所秩序的破壞。另外，“公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，保護法益的抽象化，必然導致對構成要件的解釋缺乏實質的限制，從而使構成要件喪失應有機能”[7](P935)。因此，《解釋》中“公共秩序”的表述，過于抽象，超出了《刑法》第293條第1款第4項規定的含義，是不合理的。

另外，從1997年《刑法》第293條第1款第4項的罪狀來看，此項中出現了兩處關于“公共場所”的表述，那么，這兩處關于“公共場所”的表述是否指代的是同一公共場所？對此，筆者認為，這兩處“公共場所”表述在同一條文的同一項中，并且，前后半句緊密相連，從語義上應指代的是同一公共場所。

如上所述，網絡空間可以認定為公共場所。那么，根據1997年《刑法》第293條第1款第4項的規定，既然尋釁滋事的行為發生在網絡空間當中，造成公共秩序嚴重混亂也就應當是造成網絡空間中公共秩序的嚴重混亂。但《解釋》第5條第2款所規定的“造成公共秩序嚴重混亂”，卻并未將網絡尋釁滋事犯罪危害結果的發生地僅限定在網絡空間當中。按照這一規定，造成現實社會公共秩序嚴重混亂的，同樣也可以構成尋釁滋事罪。這顯然違背了《刑法》第293條第1款第4項尋釁滋事罪中危害行為發生場所與危害結果發生場所須具有同一性的要求，因而是不合理的。

退一步講，如果1997年《刑法》第293條第1款第4項中的兩處“公共場所”不是必然為同一場所，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事的行為，造成的也應當是現實社會公共秩序的嚴重混亂，而非網絡空間中公共秩序的嚴重混亂，更不是造成二者中任意一個空間公共秩序的嚴重混亂。這是因為，第一，《刑法》第293條第1款第4項中的“造成公共場所秩序的嚴重混亂”，應指的是造成物理秩序上的混亂。誠然，隨著信息網絡的發展，網絡空間已經具備“公共性”和“場所性”，但由于網絡空間始終是虛擬的，不可能造成對其物理上的破壞，對其的破壞最終仍是以造成現實社會公共秩序的嚴重混亂為表現形式的。第二，對“嚴重混亂”應以客觀標準(如以是否在現實社會中引發了民族、宗教沖突或重大群體性事件等為標準)進行判斷。若以網絡空間為判斷對象，則很難確立客觀的標準。這是因為，在網絡空間中起哄鬧事的行為往往單純地造成人們心理上的恐慌或憂慮，這種恐慌和憂慮最終是否會導致網絡空間中公共秩序的嚴重混亂，則并非是必然的。而且，人們心理上的恐慌或憂慮完全是主觀評價，無法以客觀標準來衡量[5]。

綜上所述，《解釋》第5條將網絡空間認定為“公共場所”，符合信息網絡時代面對網絡犯罪異化所應作出的調整，因而是合理的；但其中的“造成公共秩序嚴重混亂”的規定明顯超出了立法原意，不當地擴張了對“公共場所秩序”的解釋，因而是不合理的。

三、余論：信息時代網絡犯罪的司法解釋應順時而動

人們在現實生活中的各種需求通過信息網絡這一工具得以充分實現，網絡在當今社會中的作用愈加重要。與此同時，網絡犯罪無論從數量、方式還是類型上均出現了大幅度的增長或不同程度上的異化。信息網絡不再僅僅是犯罪的對象，而且成為了犯罪的工具。但是，1997年《刑法》頒行時，立法者是很難預料到信息網絡這種角色上的變化的，由此使得《刑法》中大多數關于網絡犯罪的規定都是將網絡作為犯罪所侵犯的對象進行保護的。

通過對我國當前涉及網絡犯罪的法律規定進行梳理，不難發現，涉及網絡犯罪最直接的規定是《刑法》第285條、第286條、第287條所規定的“非法侵入計算機信息系統罪”、“非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪”、“提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪”、“破壞計算機信息系統罪”以及利用計算機實施的其他傳統犯罪。除此之外，涉及網絡犯罪的法律規定還見諸于有關互聯網安全的法律，其中主要是全國人大常委會通過的《關于維護互聯網安全的決定》、《關于加強網絡信息保護的決定》和國務院頒行的《互聯網信息服務管理辦法》等。涉及網絡犯罪的司法解釋，主要是《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》、上文所論及的《解釋》以及《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。在上述關于網絡犯罪的法律和司法解釋的規定中，大多數較早出臺的規定均將信息網絡作為犯罪對象進行保護，這導致實踐中在對利用信息網絡作為犯罪工具而實施的犯罪的法律適用方面存在著諸多障礙。譬如，對于違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務的行為，在《解釋》發布以前，只能援引《互聯網信息服務管理辦法》中的規定進行定罪處罰。但是，在《互聯網信息服務管理辦法》中對于利用信息網絡有償提供刪除信息服務行為的明確規定恰恰是缺乏的。《解釋》在第7條第1款中明確規定對利用信息網絡有償提供刪除信息服務的行為以非法經營罪定罪處罰，這樣就彌補了Web 1.0時代因法律和司法解釋的規定落后于時代發展和網絡現實所造成的弊端。

另外，法律的穩定性又使得法律不能朝令夕改。因而，對網絡犯罪進行司法解釋就是解決問題的重要途徑。“‘解釋是思想的工作，這工作在于對隱藏在表面意義中的意義加以辨讀，在于展開包含在字面意義中的意指層次’。解釋的作用永遠不可輕視”[8](P13)。

在信息網絡時代對刑法的規定進行解釋，要尊重立法者原意，不能隨意歪曲法律，更不能違背法律條文的含義及其背后所隱藏著的法理。同時，法律的滯后性導致刑法在網絡空間中適用時出現脫節現象，立法者在制定刑法時也并不能預測到信息網絡在社會中的快速發展會引起網絡犯罪的異化。因而，在網絡犯罪多發、頻發、方式不斷異化的時代背景下，對刑法中的一些關鍵問題應結合網絡空間的特點作出合理的解釋。

就《解釋》將網絡空間認定為“公共場所”而言，其考慮到信息網絡與人們的現實生活緊密相連、互相影響，也考慮到個別不法人員將網絡視為“法外之地”，因而，在不違反罪刑法定原則的情況下，對“公共場所”作出了擴大解釋，回應了當今信息網絡時代打擊網絡犯罪的迫切需要。網絡空間相對于現實空間而言，同樣具有一定的規范和秩序，否認這一點是極其危險的。因為無規則和無秩序必定造成混亂。在無規則或者無序的網絡空間中，每一個單獨的個體都將是潛在的受害者。所以，對網絡空間內的危害行為必須加以懲治。但是，由于在現實社會和網絡社會之間，兩個社會“語言”的表達方式并不相同，均保留著自身的特有屬性，由此造成了將傳統罪名延伸至網絡空間中的障礙。這就要求，對相關罪名表達的關鍵詞進行詞義的擴張解釋甚至再具體解釋，在現實社會與網絡社會間進行轉換，使傳統的刑法術語在網絡空間中適用時具有可預測性，為公眾所接受，并最終實現法律在現實社會與網絡空間的有效貫通[4]。

《解釋》將網絡空間認定為“公共場所”，正是實現了“公共場所”這一語詞在網絡空間與現實社會間的轉換，既遵循了立法原意，又回應了信息網絡社會的發展所提出的對“公共場所”加以擴張的需要，因而是合理的解釋。但就《解釋》中“造成公共秩序嚴重混亂”的規定而言，其則脫離了立法者原意，超出了國民的預測可能性，是不合理的解釋。即使在信息網絡時代亟需對在網絡上造謠、散布虛假信息的行為進行規制，也不應基于此而肆意地進行解釋。《解釋》將“公共場所秩序”置換為“公共秩序”，是以下位概念代替上位概念，實則是以司法解釋之名行立法之實。

面對信息網絡的飛速發展與網絡犯罪在數量上的猛增和在類型上的異化，除對傳統罪狀中關鍵問題進行解釋以外，還應當在整體上出臺一系列針對常見多發的并且是利用信息網絡作為工具實施犯罪的司法解釋。雖然從理論上看，幾乎所有的犯罪都可能利用信息網絡作為工具加以實施，但是，實際上只有為數不多的傳統犯罪在網絡空間中得以實施，因而，解決了這些常見多發犯罪的罪名適用問題，大多數的網絡犯罪問題就迎刃而解[4]。

綜上所述，在信息網絡時代，網絡犯罪的司法解釋在遵守立法原意的同時，也應當在不違反罪刑法定原則的前提下，順時而動，對刑法條文進行合理的擴張解釋，從而使網絡犯罪得到有效的遏制。

[1] 曲新久. 一個較為科學合理的刑法解釋[N]. 法制日報，2013-09-12.

[2] 孫萬懷，盧恒飛.刑法應當理性應對謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估[J].法學.2013(11).

[3] 張向東.利用信息網絡實施尋釁滋事犯罪若干問題探析[J]. 法律適用.2013(11).

[4] 于志剛.“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”《網絡誹謗解釋》的發布為背景[J].法學,2013(10).

[5] 張明楷. 簡述近年來的刑事司法解釋[J]. 清華法學, 2014(1).

[6] 高銘暄，馬克昌. 刑法學(第五版)[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2011.

[7] 張明楷.刑法學(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.

[8] 〔法〕保羅·利科.解釋的沖突：解釋學文集[M].莫偉民，譯.北京：商務印書館，2008.

(責任編輯：袁宏山)

OntheDisputesovertheProvisionsConcerningtheCrimesofCreatingDisturbancesbyUseofInformationNetwork

WANG Zhi-xiang1, KE Ming2

(1.InstituteofCriminalLaw，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China；2.LawSchool，BeijingNormalUniversity，Beijing100875,China)

The provisions of Article 5, Paragraph 2 of the Interpretation on Some Problems of Applying Law in Handling Criminal Cases such as Committing Slander by Use of Information Network caused great controversies. Cyberspace can be identified as “public places”，but the replacement of “order of public place” by "public order" is unreasonable. In the ages of information networks, as far as the judicial interpretations concerning network crimes are concerned, the rational amplified interpretations are needed so that the network crimes are prevented effectively on the premises that the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime isn’t violated and the original intentions of legislation are respected.

information network; create disturbances; public place; public order; order of public place

2014-07-12

教育部新世紀優秀人才支持計劃(NCET-13-0062)；2012年中央高校基本科研業務費專項資金資助重點項目《風險社會視野下的刑法修改宏觀問題研究》(2012WZD11)

王志祥(1971—)，男，河南淅川人，北京師范大學刑事法律科學研究院外國刑法與比較刑法研究所所長,教授,博士生導師，法學博士，研究方向為刑法學。

D914.36

： A

： 1008—4444(2014)05—0090—05