互聯網不正當競爭行為的判定應引入消費者權益因素

張素倫 / 鄭州大學法學院

自從20世紀40年代計算機問世以來，世界信息技術和信息產業取得了突飛猛進的發展。而我國則從1994年接入國際互聯網，互聯網在中國經歷了近二十年的發展，截至目前已擁有超過六億的網民，并產生幾十家國內外上市的互聯網企業，互聯網已經對居民生活、經濟發展和社會進步產生了巨大的影響。在互聯網行業，互聯網企業與傳統行業的經營者一樣，為了實現利益最大化，以其他利害關系人為競爭對手，采用能夠爭取交易機會的商業策略，以獲得較大的市場份額。

然而，互聯網行業的競爭并不同傳統行業，如傳統行業的競爭主要是“在市場”的競爭，互聯網行業的競爭則主要是“為市場”的競爭，即爭奪用戶注意力、獲得用戶安裝基礎的競爭；傳統行業的競爭主要是價格競爭，互聯網行業的競爭則主要是非價格競爭，互聯網企業一般通過低價甚至免費策略吸引用戶，當用戶安裝基礎達到一定臨界點之后，再通過廣告或增值服務獲取收益；傳統行業的競爭行為往往侵害其他經營者權益的同時也損害消費者權益，而互聯網行業的競爭行為雖侵害其他經營者權益但可能有利于消費者權益，等等。互聯網行業競爭的特殊性直接影響著反不正當競爭法在互聯網行業的適用，其中最為典型的問題是，如何確定互聯網創新與不正當競爭的法律邊界。對此，筆者認為，如果某一互聯網企業的競爭行為有害于其他經營者卻有利于消費者，在對這種競爭行為進行定性時，應適當考慮競爭行為在維護消費者權益中的作用。

互聯網消費者權益彰顯了反不正當競爭法的終極目標

從世界各國的立法情況來看，保障消費者選擇權或保護消費者權益通常是反不正當競爭法的終極目標，在各國反不正當競爭法實施過程中，也將消費者權益的保護作為重要的考量因素，力求實現消費者福利的最大化。同樣，對消費者權益的保護在我國《反不正當競爭法》的立法宗旨中占據著極為重要的地位，我國《反不正當競爭法》第一條開宗明義地指出，“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”可見，保護消費者權益也是為我國《反不正當競爭法》的終極目標。

在互聯網行業，互聯網用戶不同于互聯網消費者，互聯網用戶包括自然人用戶和非自然人用戶。由于消費者是指為了滿足生活消費需要，購買、使用商品或接受服務的個體社會成員，所以互聯網消費者僅指互聯網用戶中的自然人用戶。在互聯網行業，市場競爭格局與傳統行業有所不同，《反不正當競爭法》的規制重心也有所變化，但是保護消費者合法權益的立法宗旨并沒有改變。當互聯網企業的競爭行為損害了其他經營者的利益但對互聯網消費者有利時，如瀏覽器攔截視頻貼片廣告的行為、安全軟件標注惡意網址的行為等，反不正當競爭法的執法機關應將互聯網消費者權益作為認定不正當競爭行為的重要衡量因素。

互聯網消費者權益構成了企業社會責任的基本內容

如果某一互聯網企業的競爭行為有害于其他經營者卻有利于消費者，在對這種競爭行為進行定性時，應適當考慮競爭行為在維護消費者權益中的作用。

由于互聯網已經成為信息社會的重要基石，互聯網企業必須最大程度地履行社會責任。企業社會責任是指企業不僅僅是股東利益最大化的工具，還負有維護和增進利益相關者利益的義務。這里的利益相關者是指企業股東之外的主體，主要包括消費者、勞動者、債權人等，而消費者是最為重要的利益相關者，因為生產者生產什么、銷售者的利潤能否實現，關鍵取決于消費者的選擇。在食品行業，企業社會責任觀念的缺失不僅使“三鹿”走向破產，而且引發了整個行業的信任危機。這一慘痛教訓互聯網行業應引以為戒。

在互聯網產業，利益相關者主要是指互聯網消費者。當反不正當競爭法執法機構忽略企業社會責任時，瀏覽器軟件攔截視頻貼片廣告的行為、互聯網安全軟件對搜索結果中的惡意網址進行標注的行為，都可能會判定為不正當競爭行為；當社會責任被引入到反不正當競爭法的適用過程時，對上述行為的認定則可能會得出不同的甚至相反的結論。因此，為了客觀評價互聯網企業的競爭行為，降低大型互聯網企業對社會的不良影響，在將反不正當競爭法適用于互聯網行業時，有必要考慮社會責任因素，適當關注互聯網消費者的權益。

互聯網消費者權益約束了執法機關的自由裁量權

我國《反不正當競爭法》第二條，“經營者應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”從立法本意來看，該法將應依法制裁的不正當競爭行為嚴格限定在其第二章所列明的十一種情況，即混淆行為、商業賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、不正當有獎銷售行為、詆毀商譽行為、公用企業或具有獨占地位的經營者強制交易行為、濫用行政權力限制競爭行為、以排擠競爭對手為目的、低價傾銷行為、搭售和附加不合理交易條件行為、串通投標招標行為。可見，現行法律對不正當行為的規定具有封閉性特點，一般不允許執法機關在上述十一種不正當競爭行為之外進行認定。

為了克服《反不正當競爭法》的滯后性，使該法實現從封閉性到開放性的轉變，可以適時發布相關的法律解釋，也可以盡快修訂《反不正當競爭法》。在現行法律框架下，面對互聯網企業的新型競爭行為，執法機構往往運用自由裁量權，擴張適用《反不正當競爭法》第二條的規定。但是，正如《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰略若干問題的意見》第十五條規定，“對于法律未作特別規定的競爭行為，只有按照公認的商業標準和普遍認識能夠認定違反反不正當競爭法的原則規定時，才可以認定為不正當競爭行為，防止因不適當擴大不正當競爭行為方式范圍而妨礙自由、公平競爭。”筆者認為，互聯網消費者權益應是“公認的商業標準和普遍認識”的一個重要維度，一方面，互聯網創新不是從事不正當競爭行為的理由；另一方面，不正當競爭行為的認定應考慮互聯網消費者的權益。

綜上，消費者權益的保護是世界各國的反不正當競爭法所共同關注的問題，互聯網消費者權益的保護是反不正當競爭法在互聯網行業適用時所追求的關鍵目標。在對法律未作特別規定的互聯網企業的競爭行為進行違法性認定時，有必要將互聯網消費者權益納入分析框架，平衡互聯網創新與反不正當競爭的關系。