標準必要專利禁令濫用的規制安全港原則及其他*

仲春 / 深圳大學法學院

標準必要專利禁令作為專利權人維護自身專利權的合法手段，其不當使用會引起不公平競爭與反壟斷的擔憂。歐盟委員會201. 即Policy statement on remedies for standards-essential patents subject to voluntary FRAND commitments.4年4月在對摩托羅拉及三星的反壟斷調查中通過了標準必要專利禁令的安全港原則，值得我國在現有立法、執法與司法探索的基礎上借鑒。

* 本文系王曉曄教授主持的2012年度國家社科重大項目（批準號12&ZD200）中期成果的一部分。

現代移動智能設備中整合的專利動輒以千萬計，其中不少是為實現基本通信功能的標準必要專利。同時，移動智能時代競爭激烈也反映在專利訴訟的常態化，除去巨額的賠償要求外，專利持有人請求對涉嫌侵權產品頒發禁令的情況愈發頻繁。禁令規則始于早期專利保護時代，當時專利權所保護的客體形態比較單一，通常很少出現一項產品中包含多項互補專利的情況。今天的一項產品中則可能包含成千上萬相互影響的專利技術，如果法院要求設備商避開其中一項專利技術，則其他相關技術方案也需要進行重大修改，整體帶來的社會成本極其高昂【1】。而且，標準必要專利持有人在加入標準制定組織時往往承諾遵循FRAND（公平、合理、無歧視）原則進行標準專利授權，又鑒于標準必要專利對于產品進入相關市場的必需性，因此其能否在專利受到侵害時要求專利禁令引發廣泛討論，并引起反壟斷執法機構的關注。

由于擔憂專利禁令的濫用會對競爭產生阻礙，各國反壟斷執法和司法機構開始關注兩者之間的沖突并探索平衡的保持方法。2013年1月8日，美國司法部與專利商標局聯合發布的《FRAND義務下的標準必要專利救濟政策聲明》1. 即Policy statement on remedies for standards-essential patents subject to voluntary FRAND commitments.中，分析了標準必要專利權利人的專利劫持行為對競爭可能造成的影響，以及權利人能否通過申請禁令的方式來獲取救濟，從中可以看出美國反壟斷執法機構對標準必要專利禁令發放的謹慎審查原則。2014年4月29日，歐盟委員會對摩托羅拉和三星的反壟斷調查作出最終決定，其中一項最重要的決定即為標準必要專利的善意被許可人（Willing Licensee）確定了“安全港原則”，使得符合該條件的標準必要專利使用者可免于被提起專利禁令的威脅。國內的反壟斷執法時間不長，卻在立法、執法和司法領域就知識產權與反壟斷法的互動做出了卓有成效的探索。就標準必要專利禁令濫用而言，目前國內的執法與司法機構都在執法過程和案件審判中邁出了有益的第一步。

本文分析標準必要專利持有人在尋求專利禁令與市場公平競爭需求之間的沖突與處理原則，重點介紹歐盟今年4月份確定的標準必要專利安全港原則和我國當前在立法、執法和司法領域的探索，展望未來如何在司法活動中對兩種權益進行更好的協調。

一、標準必要專利禁令與競爭

標準是標準制定組織（SSOs）或聯盟協商一致制定并公布，共同和重復使用的一種規范性文件。技術標準是生產活動中為達到標準而必須實施的技術。技術標準的確立和實施保證了產品或服務的互換性、兼容性和通用性。技術標準與專利相結合，形成了標準必要專利2. 商務部公告2014年第24號“關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告”，參見http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.。 標準必要專利（Standard Essential Patents，SEP）是實現特定行業標準必須的專利。制造商在生產行業內產品時，如果不遵循該標準就無法制造出符合標準的產品。

標準必要專利禁令的不當使用會引起反競爭的效果，歐盟確立的“安全港原則”使得標準必要專利的善意被許可人免受被提起專利禁令的威脅。

禁令是司法活動中旨在防止專利被繼續侵權的法庭命令，一般包括禁止銷售侵犯專利的產品。禁令是專利權人用來保護自己專利不受繼續侵害的手段之一。以美國為例，禁令既可以由法院發布，也可以在美國國際貿易委員會開展的337調查中，對于認定侵權的外國進口產品，以頒布禁止進口令的方法禁止涉案產品的進口和在美國市場的銷售。我國雖然在相關法律制度中沒有直接出現“禁令”一詞，但是相關法律中具有與禁令同樣效果的措施。例如我國《專利法》第六十六條規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施?！逼渥鳛樵V前停止侵權措施，效果與英美法系中的“臨時性禁令（Preliminary Injunction）”3.臨時禁令是指在訴訟過程中，侵權明顯成立的，法院要求侵權當事人實施一定行為，或禁止當事人實施一定行為的命令，目的是在實質爭議解決前，防止侵權行為的重復發生或預期發生，保護當事人正當權益。臨時禁令是針對動態行為而作的，因此對知識產權的權利人具有很強的保護作用【2】。相同。禁令包括作為一項暫時性措施發生在訴前的臨時禁令，也包括法院根據案情審理作出的永久性裁判結果。實踐中，制造商和標準專利持有人在專利使用費率方面可能經過多次協商也無法達成一致，專利持有人就可能尋求司法裁定專利使用費率或者是要求司法頒布專利禁令。這一現象在當前電信設備、智能機設備領域的市場競爭中日益常見。

一般來說，標準制定組織在納入某項專利作為標準時，會要求專利持有人將來按照FRAND原則對外進行授權。但是，FRAND原則的多解性帶來不確定性，專利權人即使在加入標準化組織時承諾接受該原則，也可在實施時通過種種限制性條款架空FRAND原則。這種行為使得標準的制定者在制定標準的過程中無法對標準推行后可能產生的限制創新等反競爭后果作出正確的評估。正因為如此，該原則實際上將眾多法律不確定性交由市場和事后的司法程序來解決，所以在司法審判中遇到涉及技術標準的專利侵權問題必然要考慮到專利權的限制，反過來司法審判中的結論也促進標準制定機構完善披露政策和承諾的保證【1】16。

標準必要專利的確立某種程度上削弱了技術內競爭，具有相同或類似功能的技術和解決方案，即使可作為標準技術的替代，其價值也將因標準的確立而明顯降低。持有標準必要專利的權利人，在該特定標準設置方面，具有對該標準使用的控制權，當這個標準構成進入障礙時，該權利持有人可以控制該標準相關的產品和服務市場。如果該權利持有人通過濫用其權利，從事反競爭的行為，如拒絕許可、過高收取許可費或進行歧視性許可等，都有可能扭曲該市場的競爭結構，產生排除、限制競爭效果4.同注釋2。。

總體來說，標準必要專利有利于行業標準化的實施，其在增強產品通用性、提升企業競爭水平并便利消費者使用方面發揮重要作用。然而，這些優勢的發揮需建立在標準必要專利持有人對于所有真實希望使用該專利進行產品生產的廠家進行公平、合理授權的前提之上。倘若標準必要專利持有人不公平或者拒絕授權，則會損害市場中的競爭。這些危害主要體現在：第一，專利權人憑借談判優勢收取明顯高于專利本身價值的高昂許可費；第二，專利許可費堆積，即許可費之和可能達到使實施該標準太過昂貴以至于無法實施的程度；第三，歧視性許可對下游產品市場競爭秩序的干預等問題。專利許可條件影響著商業成本。如果專利權人對同一產品市場中該標準的不同實施者要求明顯有歧視性的許可條件，則會人為造成被許可人商業成本的不平等，妨礙、干預下游產品市場的正常競爭秩序【3】。

由于在所有負面影響中，標準必要專利禁令不當使用的負面影響最為直接，排除競爭的威力也最巨大，能夠將競爭者生產的同類產品直接排除在相關市場競爭之外，因而也最受到反壟斷機構的關注，因此反壟斷機構在審查企業市場行為時，可能會考慮加入預防這一負面效果的措施。

例如，2014年5月19日，商務部公告2014年第24號“關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告”中附加了這樣的限制性要求：“微軟對于智能手機中實施的為行業標準所必要的，同時微軟已向標準制定組織（SSOs）作出承諾會以FRAND條件提供許可的上述標準必要專利，不尋求針對中國境內智能手機制造企業所制造的智能手機禁令或排除令?！?.同注釋2。2014年4月，歐盟委員會認定摩托羅拉對于蘋果在德國法院基于標準必要專利的智能手機禁令的尋求構成了濫用市場支配地位，認定在特定情況下尋求禁令為歐盟競爭法所禁止。委員會因此下令摩托羅拉消除該行為產生的負面影響6.參見Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents, Brussels, 29 April 2014.。

二、標準必要專利禁令與“安全港”原則

專利權人并不總是愿意在公平、合理、非歧視的條件下授權，因此當其專利技術具有唯一性，無法被別的專利所取代時，就會對市場競爭產生明顯的不利影響。然而，專利授權和專利權人獲得合理補償之間必須要取得平衡，消費者才有機會從市場上得到具有廣泛互操作性的產品。在無正當理由的情況下專利權人不愿收取適當的專利費用而是徑直尋求產品禁令并不符合專利制度鼓勵創新的初衷，也會讓人對其行為的動機產生疑慮。

因此，歐盟委員會發布的對三星案件和摩托羅拉反壟斷案件調查的備忘中明確指出：“下述情況尋求標準必要專利禁令是反競爭的：標準必要專利持有人承諾FRAND授權條款，且被許可人愿意遵循上述條款。此時尋求禁令會扭曲專利許可談判，并導致許可條款對消費者選擇和價格產生負面影響?！?.參見European Commission Memo, Antitrust decisions on standard essential patents (SEPs) -Motorola Mobility and Samsung Electronics-Frequently asked questions, Brussels, 29 April 2014.該案件中，歐盟委員會重申了“安全港原則”，為所有尋求標準必要專利授權的使用人創設了一個安全港灣。

（一）標準必要專利禁令的安全港原則

2011年，蘋果向歐盟委員會舉報摩托羅拉涉嫌基于標準必要專利8.摩托羅拉被質疑的標準必要專利涉及到歐洲電信標準化協會（ETSI） GPRS、GSM標準的一部分，這是一個移動和無線通信關鍵的行業標準。當這個標準在歐洲通過時，摩托羅拉宣布其部分專利為必不可少的，并且給出承諾，宣布將按照FRAND原則來授權這些標準必要專利。濫用市場支配地位9. 2011年12月，德國法院裁定蘋果侵犯摩托羅拉移動專利，iPad和iPhone收到短暫禁售令。但2012年2月卡爾斯魯厄高等法院推翻了下級法院的裁定，在該案中，蘋果稱即使摩托羅拉同意其技術屬于業界標準，也拒絕向公司許可這項技術。參見德國法院駁回摩托羅拉移動禁售蘋果產品請求，http://tech.qq.com/a/20120228/000139.htm.。 雖然蘋果向摩托羅拉承諾接受德國法院依據FRAND原則對相關標準必要專利授權協議條件的判決，摩托羅拉仍以向德國法院申請禁令為要挾，要求蘋果接受其苛刻的協議條件。2012年，歐盟委員會正式對摩托羅拉展開調查，并最終在2014年4月29日作出處理決定。

2012年，歐盟委員會針對三星在多個歐盟成員國法院對蘋果產品申請禁令的行為展開調查。2012年底歐盟委員會作出初裁，認為三星涉嫌濫用。于是三星選擇撤銷在這些國家提起的禁令申請，并著手起草向歐盟委員會作出的義務承諾，以避免因涉嫌濫用市場支配地位而被處罰。

2014年4月29日，歐盟委員會在對摩托羅拉以及三星兩家公司公布的調查結果中明確聲明了基本專利禁令的安全港規則，為潛在有意向使用標準必要專利的生產商提供了安全保障。該規則可以簡述為，善意被許可人（willing licensee）可以通過證明其愿意遵循基于FRAND基礎之上法院裁判或雙方同意的仲裁機構作出的裁決，免于被尋求禁令。

歐盟委員會認為這兩個案件反映了一個共同問題，即FRAND的原則性而導致實際操作中認定違反該原則的困難，以及由此導致對公平競爭的不利影響。委員會認為，由于標準為消費者和企業帶來互操作性和創新的好處，因此保證有興趣的各方團體能夠在合理的條件下獲得標準化技術很重要。標準制定組織在制定標準時通常要求專利持有人承諾在FRAND原則下授權其基礎必要專利。然而實踐中，人們對FRAND條款具體含義存在意見分歧。理想狀態的FRAND許可費率是綜合考慮了標準必要專利價值、產品利潤貢獻率、市場貢獻率、專利研發成本等因素后，量化出一個費率，但實際要計算出這樣一個FRAND許可費率非常復雜，基本不可行【4】。在這樣的背景下，歐盟委員會的目標是為了防止標準必要專利持有人通過標準必要專利基礎的禁令來妨礙競爭。同時，委員會也支持標準必要專利持有人通過合適的方式獲得他們的專利報酬10.同注釋7。。

標準必要專利安全港原則的適用需符合嚴格的條件，其中之一是如何認定善意被許可人。根據歐盟委員會的解釋，認定一個公司是否為善意被許可人需要在確定的事實基礎上進行逐案分析。例如，處在專利爭端中的企業，愿意接受已經由法院或者雙方同意的仲裁機構依據FRAND條款作出的決定并愿意遵循這樣的約束，該企業應被視為善意被許可人，符合安全港的適用條件。而且，潛在被許可人質疑專利的有效性、必要性或者SEP侵權，并不意味其為“非善意”。此時專利權人提起基于標準必要專利基礎上的禁令將構成濫用市場支配地位。因為潛在的標準必要專利被許可人保持挑戰專利有效性、必要性及是否侵權的自由符合公共利益。潛在無效專利當然可在法庭被質疑，公司、最終消費者沒有義務對于未被侵權的專利付費。專利實施者有權確定專利的有效性并對指控的侵權進行辯論。

我國商務部調查微軟收購諾基亞設備和服務業務案件過程中也涉及對“善意被許可人”的判斷。在諾基亞向商務部提交的承諾中提出構成“善意被許可人”條件之一是“一方在沒有不合理拖延的情況下，愿意就有關諾基亞提出的許可條件是否與諾基亞承擔的FRAND義務不一致而可能引起的爭議交由雙方均可合理接受的獨立裁決機構解決，愿意受該裁決約束，基于該裁決結果訂立FRAND許可協議，并支付任何基于該裁決結果和協議可能產生的裁定賠償和FRAND許可費?！?1.同注釋2。也就是，被許可人愿意接受司法裁決的意思表示可以幫助認定為“善意被許可人”。

需要注意的是，歐盟在建立標準必要專利安全港原則的同時強調這不意味著對于標準必要專利持有人使用禁令的普遍性質疑。相反，安全港方案意味著總體上保留禁令救濟措施，被許可方在滿足一些足夠證明善意的條件后才能得到禁令豁免，而這些條件應被清晰地逐一列舉【5】。歐盟委員會認為知識產權是單一市場的基石，承認尋求禁令救濟是專利侵權行為發生時專利權人享有的合法補救措施。標準必要專利基礎上尋求和實施禁令從其本身考量，也不是反競爭的，特別是依據具體情況，標準必要專利權人對不愿意以善意對FRAND條款進行談判的潛在被許可人尋求禁令是合法的。因此，安全港原則的確立并未否認專利持有人使用專利禁令的權利，也沒有和之前德國聯邦法院“橘皮書標準案”12.該判決并不特別針對標準必要專利。該判決認為，潛在的被許可人在滿足以下兩個條件時可以對于禁令救濟尋求競爭法防御：（1）已經對許可人提供了無條件要約，專利持有人在不濫用市場支配地位的情況下不會拒絕；（2）被許可人預期履行許可合同相關義務。判決中確立的禁令原則沖突，歐盟委員會的決定只是在標準必要專利持有人和實施者之間進行一個利益平衡。

（二）安全港原則的競爭法基礎

安全港原則確立的競爭法基礎為關鍵設施理論以及對市場壟斷者拒絕交易（許可）的規制。

關鍵設施理論起源于美國反托拉斯案件。其基本含義是，當進入某項設施對于經營者能否在相關市場運營是關鍵性的時候，設施的所有者有義務準許他人進入該關鍵設施。對于擁有關鍵設施的經營者來說，拒絕具有競爭關系的經營者的進入，實質上就是排除了相關市場的競爭。由于標準必要專利具有行業標準實施的必須性，因此其在個案中極有可能成為生產特定行業產品的“關鍵設施”。此時專利權人如拒絕許可標準必要專利，與關鍵設施持有人拒絕經營者進入關鍵設施具有相同的排除性效果。

拒絕交易是指具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為。這一行為認定違法的法理基礎在于處于支配地位的經營者的拒絕交易行為會減少甚至封閉交易相對人進入市場的機會，從而對市場競爭帶來不利影響。拒絕交易行為在競爭法上的危害主要可能在兩個方面存在：一是減少市場上經營者數量，降低市場競爭程度；二是優勢地位企業通過拒絕交易可能將在原始設備市場的優勢地位擴張到附屬設備市場，在附屬市場收取超過競爭水平的價格，從而獲得壟斷利潤。因此，在知識產權的拒絕交易行為中，知識產權持有人是否具有市場支配地位是認定該行為違反反壟斷法的第一步。

雖然歐美反壟斷機構一直聲明擁有知識產權本身并不意味著具有市場支配地位，但近來的一些涉標準必要專利的具體案件中，標準必要專利持有人往往會被認定為在相關市場具有市場支配力量。歐盟委員會在摩托和三星兩案中發布的備忘指出，標準必要專利可以使得標準必要專利持有人具有顯著的市場力量，即這種市場力量在持有人不具有該標準必要專利時不會具有13.同注釋7。。這一判斷已經將持有標準必要專利與具有市場支配力量之間劃上了較為密切的聯系。

我國商務部在審查微軟收購諾基亞設備和服務業務案中也作出了相似的結論。該案中，商務部重點考察了智能手機市場、移動智能終端操作系統市場以及與移動智能終端相關的專利許可市場。并將專利許可市場細分為通信技術標準必要專利許可與微軟安卓項目許可市場。商務部在公告中說明：“諾基亞擁有數千項通信標準必要專利。根據各公司申報的標準必要專利情況，從專利持有總數和專利持有質量看，諾基亞是通信標準領域的翹楚。諾基亞的移動通信標準必要專利是所有智能手機制造商從事生產活動需要使用的，諾基亞憑借這些標準必要專利擁有對智能手機市場的控制力?！?4.同注釋2。這段話反映了諾基亞持有標準必要專利與其在專利市場具有市場支配地位之間的密切關系。

這樣一種認定趨勢與之前美國、日本等國在知識產權與反壟斷指南中聲明擁有知識產權并不意味著具有市場支配地位這一觀點并不沖突。在一個具體案件中，相關市場的認定未必是單一的，可能是產品市場，也可能是專利市場，抑或是兩個市場都包括。一般而言，擁有諸多專利甚至是標準必要專利并不能確保企業在產品市場的支配地位，這從摩托羅拉和諾基亞這些擁有豐厚通訊專利積累的手機廠商的沒落就可見一斑；但擁有諸多現有技術難以繞行的標準必要專利，必然會與擁有專利市場的市場支配地位之間具有密切聯系。因此，我們需要在個案界定相關市場之后根據具體的相關市場是屬于產品市場還是專利市場來認定標準必要專利持有人是否在該市場具有支配地位，再去判斷其申請禁令行為的合理性。

若認定標準必要專利持有人具有市場支配地位，其拒絕公平授權的行為可以通過競爭法來加以規制。例如我們之后討論的華為訴IDC案件就屬于這種類型。

（三）安全港原則其他需要明確的問題

1、安全港原則與標準專利費率的確定

安全港原則的確立并不意味著反壟斷執法機構會直接介入標準專利費率的確定。在這一點上歐盟委員會認為，委員會并不是制定標準專利費率的合適組織，法院和仲裁機構更適宜在紛爭中決定FRAND費率。但必要的情況下，國內法院可以從委員會處尋求對歐盟競爭法的解釋。2013年11月，德國曼海姆地區法院在審理一系列蘋果和摩托羅拉關于標準必要專利糾紛中FRAND費率設置等問題時就尋求了歐盟委員會的解答。歐盟委員會也將對這些問題解答刊載在網站上。

這意味著，反壟斷執法機構一般情況下僅僅對于標準必要專利持有人的授權行為是否符合安全港原則或違反競爭法進行判斷，但不直接介入雙方的專利授權費率談判細節，而是將該項事務留給法院或者仲裁機構來進行。

2、安全港原則的違背與處罰

在摩托羅拉案件中，歐盟委員會雖然認為摩托羅拉針對標準必要專利對蘋果提起禁令的行為違反了競爭法并因而確立了安全港，但并未對其進行實際的罰款處罰。這是因為，歐盟委員會認為歐盟法院或者委員會先前的決策性實踐中沒有基于標準必要專利禁令基礎上的在先案例，而當前對這個問題歐盟內部不同的國家法院仍有不同的結論。因此，歐盟委員會酌情對其免于罰款。但這并不意味著今后違反安全港原則的標準必要專利持有人能夠一直幸運地免于處罰。在安全港原則確立并實施之后的企業行為如果仍然違反該原則，將面臨著承擔反壟斷法責任的后果。

3、安全港原則適用的現實限制

應當說，安全港原則對于解決標準必要專利的競爭法沖突這一較為疑難的問題確立了一個明確的標準，對于企業行為也提供了充分的指引，是當前國際上解決該問題的一個良好范例，會對其他國家和地區的反壟斷執法提供參考。然而，該原則在實際操作中仍然會遇到一些限制。例如，如果某項爭議的標準必要專利沒有在先的法院判決或者仲裁裁決，該原則就無法直接適用，

反壟斷執法機構一般情況下僅僅對于標準必要專利持有人的授權行為是否符合安全港原則或違反競爭法進行判斷，但不直接介入雙方的專利授權費率談判細節。

而需要通過司法去創設該標準必要專利的授權條件；或者某次爭議的諸多標準必要專利中，部分有在先法院判決或者仲裁裁決的費率及許可條件可以遵循，而部分則沒有在先參考判決或裁決，該原則的適用仍然會遇到問題，從而需要輔助其他的方法來解決具體案例中標準必要專利的保護以及與競爭法沖突之間的問題。從這個角度來看，安全港原則的確立是解決該問題邁出的一大步，但并未到達終點。

三、標準必要專利禁令競爭法規制的中國實踐

中國反壟斷法實施時間并不長，卻在該問題上做出了實實在在的探索。作為世界第二大經濟體，頻繁的對外貿易以及國內優秀電信設備企業參與該領域的國際、國內競爭使得國內的反壟斷執法司法機構必須直面解決該問題。因此無論是立法、執法還是司法機構，都在該領域做出了有益的探索。

（一）立法探索

我國反壟斷法第五十五條對于知識產權濫用作了原則性的規定。為增強《反壟斷法》的操作性，提高反壟斷執法透明度，國家工商總局起草了《工商行政管理機關禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定（征求意見稿）》并在2014年6月10日至7月10日期間向社會公開征求意見。

該征求意見稿在第七條和第十三條的相關規定中對于標準必要專利可能的反競爭行為進行了限制，包括標準必要專利構成必需設施情況下的拒絕許可行為15.征求意見稿第七條規定：“具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權。認定知識產權構成生產經營活動必需設施，需要考慮的因素包括：該項知識產權在相關市場上沒有合理的替代品，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；拒絕許可該知識產權將會導致相關市場上的競爭或者創新受到不利影響；許可該知識產權對該經營者不會造成不合理的損害等?！焙蜆藴时匾獙＠牟还皆S可及搭售行為16.征求意見稿第十三條規定：“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列行為：…（二）在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，拒絕其他經營者以合理的條件實施該專利，或者以不公平的條件許可其專利，或者在許可其專利的過程中實施搭售行為。本規定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。”。 明確具有市場支配地位的經營者在其知識產權構成必需設施的情況下拒絕許可的違法性，以及標準專利需要遵循FRAND原則進行公平授權，禁止搭售行為。

可以預見，該規定的出臺必將對知識產權領域反競爭行為的規制提供更加具體的執法規范，同時也會對相關行為的法院判決產生影響。

（二）執法探索

執法層面，商務部在審查電信領域涉及知識產權的合并案件時，越發重視合并后知識產權權利變化可能對市場競爭產生的影響。從商務部網站發布的合并審查決定公告來看，目前的25例合并公告中，有13例合并案件在公告中提到了合并后知識產權對市場競爭的影響，其中有超過半數的合并案件在之后的附加限制性條件中提出了對于知識產權許可的要求【6】。并且隨著時間的推移和執法機構執法經驗的豐富，附加限制性條件對標準必要專利的濫用預防措施愈發具體明確。商務部審查合并的這一趨勢已經受到國內外知識產權與反壟斷專家的關注，并給予了較高的評價。

其中，與標準必要專利密切相關的有谷歌收購摩托羅拉和微軟收購諾基亞案件。 2012年5月19日，商務部《關于附加限制性條件批準谷歌收購摩托羅拉移動經營者集中反壟斷審查決定的公告》中表達了對于摩托羅拉移動專利許可問題的擔憂17.公告中闡明，“摩托羅拉移動擁有眾多手機領域的專利，相當一部分專利屬于核心專利。谷歌收購摩托羅拉移動的主要目的就是擁有這些手機專利。此項集中完成后，谷歌將同時擁有強大的軟硬件開發和集成能力，借助其在移動智能終端市場的支配地位，谷歌有動機也有能力在專利許可中向相對方附加不合理的許可條件，這將對相關市場的競爭造成損害，并最終損害消費者的利益?！眳⒁奾ttp://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201205/20120508134324.shtml.， 在最終批準合并時，附加了“谷歌應當繼續遵守摩托羅拉移動在摩托羅拉移動專利方面現有的公平、合理和非歧視（FRAND）義務”的條件。

安全港原則的確立，為標準必要專利的善意被許可人在尋求標準必要專利授權過程中設立了一道安全防線，也為許可人授權行為提供了法律指引。

2014年4月8日，商務部發布《關于附加限制性條件批準微軟收購諾基亞設備和服務業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告》，更加重了合并后諾基亞持有的標準必要專利對市場競爭影響的分析，并在附加性條件中特別提及標準專利持有人提起禁令的限制。分析明確指出集中可能引發諾基亞專利尤其是標準必要專利的濫用問題18. “本項集中后，諾基亞將退出手機生產市場，但諾基亞保留了所有通信及智能手機相關發明專利。集中導致諾基亞有可能會改變原有行為模式和動機，憑借其標準必要專利的許可排除、限制中國智能手機市場競爭?！眳⒁奾ttp://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml.，并在批準合并的附加條件中對于可能發生的標準必要專利濫用做了較為詳細的預防性規定，特別要求微軟繼續在FRAND條件下許可其標準必要專利；不就上述標準必要專利尋求針對中國境內智能手機制造企業所制造的智能手機的禁令或排除令19.以及在進行上述標準必要專利許可時，不要求被許可人也將其專利許可給微軟，但被許可人擁有的同一行業標準必要專利除外；未來轉讓上述標準必要專利人時，僅在新所有人同意遵守上述原則的條件下才進行轉讓。； 商務部要求諾基亞繼續以FRAND原則許可標準必要專利；在對等前提下，不能通過執行對標準必要專利的禁令來阻止附有FRAND承諾的標準的實施，除非專利權人已經提供了符合FRAND原則的許可條件，而潛在被許可人卻沒有善意簽訂FRAND許可并遵守這些許可條款。

這表明國內合并執法機構在反壟斷審查執法過程中已經愈發重視標準必要專利對未來市場競爭的影響，重視其按照FRAND原則進行授權，并預防反競爭性禁令的尋求。

（三）司法探索——華為訴IDC案件的開拓性判決

該案是我國第一起因標準必要專利引起的訴訟案，第一次因標準專利權人索要不合理使用費而認定專利權人構成濫用市場支配地位，也是我國法院第一次引入“FRAND原則”作為判案依據【7】，具有開拓性的效果。

該案中，華為公司、交互數字通信有限公司均為歐洲電信標準化協會成員。IDC公司的專利組合中，許多已經成為或可能成為蜂窩以及其他無線標準必要專利或專利申請。其他公司（包括所有主要的移動手持設備制造商）制造、使用或銷售基于這些標準的產品需得到其必要專利許可。2011年7月26日，IDC公司在美國特拉華州法院對華為、中興等公司提起專利侵權訴訟，稱華為公司制造、使用、銷售、進口的產品涉嫌侵犯了其在美國享有的專利，請求美國特拉華州法院初步并永久禁止華為公司等繼續實施其專利并作出賠償。同日，IDC還向美國國際貿易委員會起訴，請求其對華為公司等相關產品啟動337調查并發布全面禁止進口令、暫停及停止銷售令20.（2013）粵高法民三終字第305號，參見http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=lm43&gjid=20140417024309113155.。

在積極準備在美國應訴的同時，2011年12月6日，華為公司向深圳中院提起訴訟，請求法院判令IDC公司按照FRAND條件判決確定就其中國標準必要專利21.一審訴訟過程中，華為公司明確其請求法院按照公平、合理、無歧視(FRAND)條件判決確定許可華為公司許可費率或費率范圍對象為IDC公司的全部中國標準必要專利（IDC公司持有的、對應中國無線通信標準的、包括2G、3G、4G在內的中國標準必要專利及專利申請）。22.同注釋20。許可華為公司的許可費率或費率范圍及承擔本案全部訴訟費用。經過深圳中級人民法院和廣東高院兩審終審，最終華為公司贏得了訴訟，法院要求IDC公司立即停止針對華為公司實施的過高定價和搭售的壟斷行為，并賠償華為公司經濟損失2,000萬元。

審理中法院認為，公平、合理、無歧視許可的前

注 釋提條件是“許可”的存在。對于愿意支付合理使用費的善意的標準使用者，標準必要專利權人不得徑直拒絕許可，否則將不恰當地將技術標準使用者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術標準的信任所作的各種投資的安全，有悖于專利法的宗旨以及技術標準的內在要求。

對于禁令的提起，法院認為，IDC公司通過訴訟（包括禁令申請），迫使華為公司接受其單方許可報價，同時又認為專利實施許可合同商業條款分歧不宜由司法機關介入進行裁判，阻止華為獲取司法救濟。同時原審法院認為，FRAND許可的前提條件是“許可”的存在。對于愿意支付合理使用費的善意的標準使用者，標準必要專利權人不得徑直拒絕許可，否則將不恰當地將技術標準使用者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術標準的信任所作的各種投資的安全，有悖于專利法的宗旨以及技術標準的內在要求22。 實際上，這就在本案中否定了不合理提起禁令的行為，從司法層面為標準必要專利禁令的不當使用設定了防線。

標準必要專利的實施涉及到創新與公共競爭環境的構建，法院在審理涉及標準必要專利侵權案件時，會慎重考慮是否作出停止侵權的判決。同時限制禁令行使也是這類案件的基本原則。該案在國內外引起了較大的反響，其司法判決表明，反壟斷法通過之后，國內市場參與者對于標準專利權人的濫用行為具備了維權的法律武器，法院可以通過具體的審判來確定標準專利權人是否遵循FRAND原則進行授權，從而可以從司法上對說不清道不明的FRAND原則進行明晰，保障市場參與者獲取標準專利的權益。

四、結語

技術標準和專利法在終極目標上，都是為了創造一個專利權人能夠得到與實際貢獻相符的回報制度。在專利挾持的情況下，專利權人顯然擁有巨大的談判力。專利制度中利益平衡，不僅要求權利保護本身的合理和適度，而且要對權利行使行為進行有效制約。專利權一旦被過于強化或被濫用將會減少社會利益的增加量，突破其目的價值設定的范圍和限度，將會以一種低效率的資源配置方式損害社會的整體利益【8】。因此，將一種合法的專利保護方式——標準必要專利禁令的使用限定在合理范圍內，保障公眾對標準專利技術的接近，力求在標準必要專利實施中實現個體利益和社會利益的平衡已成為當前專利保護的發展趨勢。

正如歐盟競爭委員阿爾穆尼亞說：智能手機專利戰不應犧牲消費者的利益，市場參與者必須遵守競爭法規則。摩托羅拉案件的決定以及今天三星的承諾，在法律上明確了標準必要專利禁令的執行。這也有助于確保歐洲標準制定工作的正常運作。在專利持有人利用自己的知識產權獲得公平報酬的同時，這些專利的實施者也應該能夠在公平、合理、非歧視的標準上獲得授權。保持這種平衡，消費者將有機會繼續獲得廣泛的互操作性產品的選擇。

安全港原則的確立，為標準必要專利的真實意愿（善意）被許可人在尋求標準必要專利授權過程中設立了一道安全防線，也為專利權人和許可人授權行為提供了較為明確的法律指引。我國可以在現有探索的基礎上，有針對性地引入該原則，推進標準專利的公平使用。促進技術的進步以及產品市場的多樣化競爭。

【1】張平. 技術標準中的專利權限制——兼評最高法院就實施標準中專利的行為是否構成侵權問題的函【J】.電子知識產權, 2009(2):17.

【2】朱楓. 新專利法中的“臨時禁令”【J】. 今日科技, 2001(9).

【3】張吉豫. 標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則和方法【J】. 知識產權, 2013(8):27.

【4】史少華. 標準必要專利訴訟引發的思考，FRAND原則與禁令【J】. 電子知識產權, 2014(1):77.

【5】張雪紅. 標準必要專利禁令救濟政策之改革【J】. 電子知識產權, 2013(12):35.

【6】中華人民商務部反壟斷局通知公告【EB/OL】【2014-06-26】. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/?.

【7】林秀芹. FRAND原則助華為贏得“中國標準專利第一案”【N】. 中國知識產權報, 2013-11-13.

【8】王先林等. 知識產權濫用及其法律規制【M】. 北京：中國法制出版社, 2008:195.