從“Svensson”案看網絡鏈接的著作權性質

陳銘 / 同濟大學法學院

網絡鏈接已經成為互聯網中的重要組成部分，鏈接將不同網站的信息連接起來，使得用戶可以方便地獲取信息，促進網絡的互聯互通。然而，鏈接所引起的著作權糾紛也一直沒有平息。實踐中對于判斷鏈接，尤其是深層鏈接是否侵權是采用“用戶感知標準”還是“服務器標準”一直爭論不休。2014 年2 月歐洲法院在“Svensson”案中對提供鏈接是否屬于侵犯著作權行為這一問題闡述了新的理由。由于我國著作權法的立法與歐盟比較接近，研究歐盟判決中的解決思路對于明確我國著作權法中的信息網絡傳播權和其他有關權利具有借鑒意義。

一、 關于網絡鏈接的現有觀點

網絡鏈接一般分為淺層鏈接和深層鏈接，淺層鏈接是指用戶點擊鏈接后即離開原來網站，進入鏈接所指向的網站，深層鏈接是指雖然鏈接指向的數據文件來源于第三方網站，但是用戶點擊鏈接后并沒有意識到其已經離開了原來網站，仍然以為自己停留在原來網站。淺層鏈接的著作權問題基本上已經沒有爭議，但是深層鏈接的著作權問題仍然沒有定論。關于深層鏈接的現有觀點主要有兩種，即“用戶感知標準”和“服務器標準”。按照“用戶感知標準”，如果用戶感知到是設立深層鏈接的網站提供的作品，則其已經構成著作權直接侵權，需要承擔相應責任；如果按照“服務器標準”，只是未經權利人同意將文件上傳至網絡服務器的行為人構成著作權直接侵權，設立鏈接（包括深層鏈接）的網站只有在明知或應知其所鏈接的對象侵犯著作權人的權利時才應承擔間接侵權的責任；如果鏈接的對象沒有侵犯著作權人的權利，則深層鏈接可能構成不正當競爭行為。2012 年出臺的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》1.法釋(2012)20 號。（以下簡稱《規定》）第四條規定網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。從該規定的表述可以看出，僅提供鏈接服務不構成直接侵犯著作權的行為。該規定中的鏈接并沒有指明是淺層鏈接還是深層鏈接，因此，有觀點認為深層鏈接本質上也是鏈接，與普通鏈接服務在法律屬性上并無二致，不應屬于“提供”行為【1】。

然而，不同觀點認為通過信息網絡向公眾傳播他人作品的行為應包括深度鏈接2.原文為深度鏈接，此處的深度鏈接應當是深層鏈接的含義，不同于后文將鏈接進行分類時所稱的深度鏈接。等行為。作品上傳僅僅是完成了作品在網絡中的初次傳播，搜索鏈接等技術還會促使侵權作品在更大范圍內進行再次傳播。著作權人要充分保護自身的權益，不僅有權禁止他人通過上傳等方式直接向公眾提供作品的行為，還有權禁止為作品傳播提供技術便利以及擴大作品傳播范圍的行為。深度鏈接行為即屬于擴大侵權作品傳播范圍的間接侵害信息網絡傳播權的行為。相應地，信息網絡傳播行為既包括作品提供行為，又包括深度鏈接等網絡服務提供行為【2】。可以說，關于深層鏈接的著作權問題，現在仍然還有爭論。

二、“Svensson”案3.參見Nils Svensson, Sten Sj?gren, Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB, Case C-466/12.

不同于前文所述的“用戶感知標準”與“服務器標準”，2014 年2 月歐洲法院在“Svensson”案的判決中對鏈接的著作權問題提供了新的分析思路，由于我國著作權法與歐盟較為接近，歐洲法院的判決對我國解決類似問題具有一定的參考作用。

（一）案件事實背景

該案原告Svensson 等均為記者，其文章發布在“G?teborg-Posten”公司的報紙和網站上。被告Sverige 公司根據用戶的需要提供一系列連至其他網站的鏈接，其中包括了載有這些記者文章的網站。這些記者們的文章可以在“G?teborg-Posten”公司的網站上自由點擊。原告認為用戶點擊被告提供的鏈接后并不會明顯地覺察到其轉向了第三方網站；被告則堅稱在用戶點擊了鏈接后，用戶實際已經轉向了其他網站。

原告認為被告侵犯了其向公眾提供作品的權利，向斯德哥爾摩地區法院提起了訴訟。在一審被駁回后，原告提出了上訴。二審法院就以下問題提請歐洲法院做出預先裁決：1、如果非作品權利人在其網站上向公眾提供作品鏈接，是否屬于“2001/29”指令（下文簡稱指令，筆者注）中第3條（1）款的“向公眾提供行為”？2、鏈接所指的作品是自由訪問或是限制訪問，是否會影響問題1 的結論？3、用戶點擊鏈接后出現第三方網站和用戶點擊鏈接后仍然覺得是在同一網站這兩種情況是否會使問題1 的結論有所區別？4、歐盟成員是否可以自行決定使得“向公眾提供權”包含比指令第3 條（1）款更廣的內容，從而給予權利人更為寬泛的保護？

（二）歐洲法院的裁決及理由

歐洲法院認為“向公眾傳播”這一行為應當由兩個要素構成，即“傳播行為”和“將作品傳播給公眾”。對于傳播行為，歐洲法院認為從對權利人加以高水平保護這一標準出發，應當對“傳播行為”進行從寬解釋，如果權利人沒有進行限制，鏈接使得用戶可以直接接觸受保護的作品。根據歐盟指令，如果使作品有被社會公眾接觸的可能，就足以構成“傳播行為”，因此，設立網絡鏈接的行為就已經構成指令中的“傳播行為”。

對于第二個要件，指令中的公眾指的是不特定的公眾，而且更隱含了相當大數量的人這一要求。設立鏈接者提供鏈接的目標是所有可能使用該網站的用戶，這些用戶已經符合了不特定而且是相當大數量的要求。因此，設立鏈接屬于“向公眾傳播”行為。然而，根據先例，一行為若屬于指令第3 條（1）款意義上的“向公眾傳播”行為，例如本案中在因特網上用與原始提供一樣的技術手段提供同一作品，這一行為必須指向新的公眾，即權利人在授權進行原始傳播時沒有考慮進的那一部分公眾。本案中，權利人在授權進行傳播時沒有進行技術限制，所有互聯網的用戶都可以自由地接觸。可以說，原始提供者在進行初始傳播時已經將瀏覽設立鏈接者網站的用戶當作是初始提供行為潛在的公眾。因此，由于沒有新的公眾，本案中的“向公眾傳播行為”不需要經過權利人的授權。

對于鏈接所指向的作品確實來源其他網站而使用戶產生仍然停留在原來網站的印象，歐洲法院認為這種方式并不能改變原先的結論。如果該作品原先是可以自由接觸的，這里仍然不存在新的公眾，也就不需要權利人的授權。然而，如果權利人對作品的接觸采用了技術限制措施，只允許其自己網站的用戶接觸該作品，在這種情況下如果鏈接繞過了技術措施，允許其他用戶也接觸到該作品，這時其他的用戶就成了新的公眾。這些公眾是權利人進行原始傳播時沒有考慮的，因此在這種情況下的向公眾傳播行為需要權利人的授權。

設立網絡鏈接的行為應被認定為“傳播”，設鏈者的目標是所有可能使用該網站的用戶，滿足了不特定而且數量大的要求，因此設立鏈接當然屬于“向公眾傳播”的行為。

對于第四個問題，歐洲法院認為成員國不能給予“向公眾傳播權”比指令第3 條（1）款規定更寬的保護。從指令序言第1 條、第6 條和第7 條中可以看出，指令的目的之一在于協調成員國對著作權的保護，減少法律的不確定性。如果成員國可以自行決定給予“向公眾提供權”更寬的保護，就會造成成員國之間的法律差異，從而對第三方產生法律上的不確定性，削弱了指令意圖達到的目的。雖然指令序言第7 條指出指令的目的并不包括移除和阻止不對內部市場產生負面作用的法律差異，但是如果成員國對“向公眾提供權”提供了比指令更寬的保護，肯定會對歐盟內部市場產生負面影響。歐洲法院還指出，雖然《伯爾尼公約》允許簽約國賦予權利人比公約更廣的權利，但是公約并沒有要求簽約國采取與歐盟法相違背的措施。由于成員對“向公眾傳播”采取比指令更寬泛的保護會影響指令的目的，成員必須限制《伯爾尼公約》第20 條賦予的權利。

歐洲法院對上述問題的回答可以總結如下：1、對于社會公眾均可以自由鏈接的作品來說，對其建立鏈接不屬于指令中的“向公眾提供行為”。即使在用戶點擊鏈接后沒有意識到已經轉移到其他網站，這一結論依然成立；2、對于權利人采取技術措施僅供特定人接觸的作品來說，如果對其建立的鏈接繞過了技術措施，使得其他原來不能接觸作品的人也可以接觸到該作品，則建立此類鏈接的行為屬于指令中的“向公眾提供行為”；3、對于指令中的“向公眾提供行為”，成員國不可以自行規定比指令更為寬泛的保護。

三、“Svensson”案判決的思考

歐洲法院的這一判決標準與原先的“服務器標準”和“用戶感知標準”皆有不同。僅就該案的案情來說，歐洲法院的這一判決與“服務器標準”所得出的結論一致，即被告設立鏈接不屬于侵權行為。但是，與上文所述的“服務器標準”不同，歐洲法院認為僅僅設立鏈接的行為就已經構成了“向公眾提供行為”，這一點與“用戶感知標準”類似。與“用戶感知標準”不同的是歐洲法院在并沒有將用戶點擊鏈接后是否感知到已經轉向不同網站作為判斷要素，也沒有將原始傳播是否屬于侵權內容作為判斷要素，而是將“新公眾”作為判斷要素，考慮該鏈接的潛在用戶是否是初始傳播時已經考慮到的用戶。

歐洲法院這一新穎的判斷思路也引起了不少的爭議。與我國現階段僅將鏈接分為淺層鏈接和深層鏈接不同，歐洲學者一般將鏈接分為四類：鏈接至來源網站首頁的淺度鏈接（simple link），這種鏈接一般不會對權利人有影響；跳過首頁，直接鏈接至目標頁的深度鏈接（deep link）4.此處譯為淺度鏈接和深度鏈接是為了避免與通常所說的淺層鏈接和深層鏈接相混淆。淺度鏈接和深度鏈接在用戶點擊后都會意識到已經轉離了原網站。， 這種鏈接可能會影響權利人在首頁的廣告收益；框架鏈接（framed link），這種鏈接點擊之后在原網站的框架內顯示所鏈接的網頁；嵌入鏈接（embedded link），這種鏈接將所鏈接的內容直接嵌入在原來的網站上，用戶點擊之后即可播放【3】【4】。歐洲法院在此次判決中并沒有考慮鏈接的分類，也沒有考慮鏈接所指向內容的合法性（可能在本案中無此必要，因為本案中鏈接所指的對象為合法內容）。歐洲法院的判決思路雖然新穎，但是也引發了一些問題。

（一）網絡鏈接是否構成提供作品

為了更好地在網絡環境下保護著作權人的利益，《世界知識產權組織版權條約》第8 條規定的“向公眾傳播的權利”中包括了作者將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品（即“向公眾提供權”也即我國的“信息網絡傳播權”）。然而，該條約并沒有對傳播進行定義，歐盟落實該條約的“2001/29”指令也沒有詳細規定“向公眾傳播”與“向公眾提供”行為的內容。傳統的傳播行為需要以傳輸作品為前提，“向公眾傳播”與“向公眾提供”行為是否要以傳輸作品為前提條件，一直存在爭論。

該案判決中歐洲法院僅以“高水平保護”這一標準，就對“向公眾傳播”行為進行了從寬解釋，鏈接能使公眾在自己選定的時間和地點接觸到作品，就足以構成“傳播”行為。除此之外，歐洲法院并沒有對傳播行為的內容進行的解釋，也沒有論述傳輸作品是否是構成傳播作品的要件。從判決來看，似乎歐洲法院并不認為向公眾提供作品需要實際傳輸作品，只是實際上提供了獲得作品的可能性即可。然而，仔細分析《世界知識產權組織版權條約》第8 條和指令第3 條（1）款的文字中的“包括”一詞可以看出，“向公眾提供行為”是向公眾傳播行為的一種情況，向公眾提供行為屬于向公眾傳播行為，只是這種傳播具有用戶可以自主選擇獲得作品時間和地點的“交互式”特點。因此，筆者認為“向公眾提供行為”應當首先是傳播作品的行為。

歐盟“2001/29”指令的序言第23 條和24 條指出，“向公眾傳播”和“向公眾提供”行為包括的是向不在“傳播”或“提供”起始地點的公眾提供或傳播作品。可見，無論是傳播還是提供，都需要將作品由傳輸行為的起始地點傳輸至不在該地點的公眾。與傳統的廣播、電視等確實傳播了作品不同，鏈接的設立僅僅是幫助用戶更便捷地與作品的傳輸來源之間進行銜接，鏈接本身并不將作品提供給點擊鏈接的用戶。德國聯邦最高法院在“報童”案中也有類似的觀點。在該案中，德國聯邦最高法院認為鏈接人的行為不構成著作權上的使用行為，而是僅僅以一種使用戶比較容易找到已經開放的路徑的方式指引作品。鏈接人自己既沒有把受保護的作品上載供公眾點擊下載，也沒有自己隨時提取作品傳送給第三者5.參見德國聯邦最高法院2003 年7 月17 日第I ZR 259/00 號判決：“報童”案。該案與“Svensson 案”不同，“報童案”所涉及的鏈接是前文所述的深度鏈接而不是深層鏈接。用戶點擊后將繞過信息提供者網站的首頁，直接進入文章所在的網頁【5】。。 “Svensson 案”中，歐洲法院沒有就傳輸作品與傳播的關系以及鏈接是否傳輸了作品進行分析，不得不說是該判決的一個缺憾之處。此外，僅認為鏈接使得公眾可以接觸作品就足以構成傳播行為的觀點還存在如何確定作品傳輸起始地點的問題。因為鏈接本身不傳輸作品，點擊鏈接后傳輸該作品的起始地并不在設立鏈接的網站，傳輸過程中也不需要經過設立鏈接的網站，點擊鏈接后傳輸作品的起始地仍然是存儲作品的網站，可以說設立鏈接的網站除了在用戶和存儲作品的網站之間“牽線搭橋”，便于用戶直接訪問提供信息的網站外，與作品的傳輸過程并無聯系，網絡鏈接并不將作品傳送至其他地點，所以歐洲法院在“Svensson”案中認為鏈接構成傳播的結論還會引起一定爭議。

（二）“新公眾”的相關問題

“Svensson 案”中，歐洲法院并沒有因為其認為鏈接構成提供作品就判定鏈接提供者侵犯著作權，而是認為指令中“向公眾傳播行為”還包括了另外一個構成要件，即該傳播行為需要面向新的公眾，這些公眾是信息提供者在首次傳播時沒有考慮到的。這一新的要件同樣引發了不少疑問。

首先，歐洲法院的判決認為傳播需要面向新的公眾。因此，有觀點對如下結論表示擔憂：如果權利人在進行初始傳播時沒有進行技術限定，從而面向全網的公眾進行傳播，一旦鏈接所鏈接的內容是第三人未經權利人許可上傳的侵權內容，由于沒有“新的公眾”，只有在權利人決定將其發布的內容從網絡中撤下或者進行技術限制將其轉為受限制的內容后該鏈接才會構成著作權侵權【3】546。當然，這一結論是不能成立的，因為“2001/29”指令中明確指出“向公眾傳播權”和“向公眾提供權”并不因向公眾傳播行為與向公眾提供行為而用盡6.參見Directive 2001/29/EC, Article 3.3.。 因此，即使是按照歐洲法院在本案中的觀點，鏈接至侵權內容的鏈接也應當會構成侵權。歐洲法院在判決中指出在以初始傳播相同的方式傳播相同作品（same works）時才需要考慮“新的公眾”。這里的相同作品可以被解釋為權利人初始傳播時傳播的作品。第三人未經許可上傳侵權作品又進行了一次初始傳輸，鏈接再進行傳播的已經不再是權利人初始傳播的作品了，因而鏈接至侵權內容的鏈接同樣構成侵權。然而這樣的解釋仍然需要歐洲法院在有關案例中加以確認。

其次，歐洲法院在判決中還指出，如果權利人在初始傳播時公眾可以自由接觸作品，但是之后將其撤下或是轉為限制接觸的作品，則使公眾接觸到此類作品的鏈接就面向了新的公眾，需要權利人的授權7. 參見Case C-466/12, para31.。 這樣鏈接的設立者還需要繼續對所鏈接內容的狀態進行跟蹤，尤其是像搜索引擎那樣自動產生大量鏈接的網絡提供者，這無疑是一項巨大負擔。而且，如果權利人將初始傳播的內容從網絡中撤下，但是現在搜索引擎所提供的快照服務在一定的期限內還保留了該內容，那么鏈接至快照的鏈接是否屬于需要權利人授權的行為又成了一個有疑問的問題。嚴格按照判決書中的推理，權利人已經將該內容從其初始傳播的網站上撤下，公眾已經不再可以自由接觸該內容。鏈接至快照的鏈接使公眾可以接觸到該內容，構成了向新公眾傳播，則該鏈接需要經過權利人的授權。雖然網頁快照實質替代了權利人所傳播的作品，但是，網頁快照的合理性已基本得到承認8.我國最高人民法院出臺的《規定》第五條第一款規定提供網頁快照應構成提供行為，但是在該條第二款又規定前款規定的提供行為不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品的合法權益，網絡服務提供者主張其未侵害信息網絡傳播權的，人民法院應予支持。【7】，如果得出鏈接至網頁快照的鏈接反而構成侵權的結論無疑是不合理的。

最后，初始傳播公眾范圍的確定問題。由于互聯網是一個互聯互通的網絡，在正常情況下，一個網站的內容可以被全球的互聯網用戶進行訪問。如果權利人沒有對訪問進行技術限制，是否可以認為權利人進行初始傳播的潛在用戶是全球用戶，從而任何一個網站都可以對其進行鏈接都不構成向新的公眾傳播？在判斷“新公眾”時是否需要考慮著作權的地域性原則？這些都是判決中沒有明確回答的問題，仍然會引起爭論。

四、總結

鏈接的著作權問題一直是存在爭議的問題，涉及到對“信息網絡傳播權”含義的明確。歐盟指令中“向公眾提供權”與我國的“信息網絡傳播權”相對應，其含義的確定可以為我國提供參考。雖然在“Svensson案”中歐洲法院提出了新的判決標準，但是筆者對這一判斷標準持保留意見，筆者認為該標準并不能完全解決鏈接中存在的問題，還需要再以后歐洲法院所裁決的案件中繼續觀察歐洲法院對這一標準的解釋。

【1】黨喆. 蔣志培. 網絡服務提供者著作權法律責任判定最新立法趨勢【J/OL】【2014-08-20】. http://www.kingandwood.com/Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=5a209973-e54c-4f25-913a-d45aaf6f84bb.

【2】凌宗亮. 深度鏈接行為或可構成侵犯著作權罪【N/OL】【2014-09-01】. http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=33054.

【3】Arezzo E. Hyperlinks and Making Available Right in the European Union - What Future for the Internet After Svensson? 【J】. IIC -International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2014(5):526.

【4】Tsoutsanis, A. Why copyright and linking can tango【J】. Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2014(6):496-497.

【5】劉曉海. 德國知識產權理論與經典判例研究【M】. 北京：知識產權出版社, 2013:113.

【7】王遷. 搜索引擎提供"快照"服務的著作權侵權問題研究【J】. 東方法學, 2010(3):130-136.