自由貿易體制下的“綠色能源空間”

張磊

摘要：

上訴機構通過加拿大可再生能源發電設施案的處理，認為成員方旨在“創建”可再生能源市場的財政資助措施并不構成補貼，但干預如超出所需并“扭曲”市場，則可能構成補貼。上訴機構“創建市場”和“扭曲市場”的二分論雖然在一定程度上保留了成員方資助可再生能源市場的政策空間，但也存在較大的不確定性。在WTO涵蓋協定下拓寬綠色能源空間，宜對SCM協定進行修訂，將成員方財政資助可再生能源產業的措施列為“不可訴補貼”予以豁免。

關鍵詞：補貼；可再生能源；上網電價項目

中圖分類號：DF961

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.09

經濟學理論認為，當市場無法提供所需要的公共產品或處理特定的外部性時，政府干預是必要的。氣候變化便是迄今為止影響最為嚴重及最為廣泛的市場失靈現象^[1]。為了應對氣候變化并減少國內經濟對不可再生能源的依賴，可再生能源發電當前為多數國家尤其是發達國家廣泛推廣。然而可再生能源相比傳統化石能源而言

，發電成本高昂，無法與其競爭。各國政府多采用“上網電價”（feed in tariff）項目，保障可再生能源電力收購的最低價格，并取得良好成效。例如，歐盟18個成員方采取了可再生能源上網電價項目，大幅降低了可再生能源的發電成本，并保護了環境。然而，政府對可再生能源電力的財政資助“扭曲”了電力市場競爭狀況，其與《補貼與反補貼協定》（以下簡稱SCM協定）的相符性亦困擾著WTO各成員方。在2010-2013年期間，因成員方可再生能源財政資助措施引發的貿易爭端多達5起，如中美風力發電設施爭議、加拿大可再生能源措施及上網電價措施爭議、2012年中歐“上網電價”項目爭議、2013年美印“國家太陽能計劃”爭議、2013年5月阿根廷針對歐盟對生物柴油產業的扶助措施的爭議。

2013年加拿大可再生能源發電設施案作為第一起WTO框架內的已決爭端，專家組和上訴機構報告對SCM協定下“綠色能源空間”做了詳細的解讀。專家組報告將政府鼓勵可再生能源利用的“政策意圖”納入補貼的“收益”分析中，雖偏離SCM協定第1.1（b）條的約文，但授予政府較大的政策空間。上訴機構則恪守SCM協定約文的字面含義，借助“創建市場”和“扭曲市場”的區分，含蓄地表達了對綠色能源的支持。該案對指導成員方的可再生能源財政資助政策提供了啟示，但也存在若干不確定性。

一、加拿大可再生能源發電設施案專家組和上訴機構報告

加拿大安大略省2009年開始實施FIT項目，規定安大略省電網系統將以固定價格收購符合要求的太陽能、風能、水能、生物質能、沼氣能等發電設施所發的電力。參與FIT項目的風能和太陽能發電設施，在發電設施建設時必須符合一定程度的“國有化要求”，如太陽能發電設施2009-2010年的國有化程度需達到50%，2011年之后需達到60%。風能發電設施2009-2011年的國有化程度需達到25%以上，2012年之后需達到50%以上。申訴方歐盟和日本認為，加拿大安大略省的FIT項目和FIT合約根據太陽能和風能發電設施國有化的程度決定是否授予“上網電價”補貼，構成禁止性補貼，違反SCM協定第3.1（b）條和第3.2條。針對安大略省FIT項目及合約是否構成SCM協定下的“補貼”，專家組和上訴機構先后做出報告，兩種意見雖然最終效果一致，但授予成員方在SCM協定下的“綠色能源空間”卻不盡相同。

（一）專家組有關FIT項目及合約在SCM協定下合法性的認定

SCM協定下補貼的合法性及構成要件基于其“不可訴補貼”、“可訴補貼”與“禁止性補貼”的不同屬性而不同。但無論是“可訴補貼”還是“禁止性補貼”，均需符合SCM協定第1.1條，即存在政府或政府機構的“財政資助”，并且接收“財政資助”的一方享有“收益”（benefit）。

首先，專家組和上訴機構均認同FIT項目及合約構成安大略省政府提供的“財政資助”。進而在收益分析上，專家組認為SCM協定第14（d）條可作為第1.1（b）條“收益”解釋的上下文。該條規定，倘若商品購買的價格超出其充足回報，則構成收益的授予，充足回報取決于爭議商品或服務在財政資助國或商品購買國的“主流市場情況”（prevailing market condition）。專家組認為第14（d）條所述之“市場”雖可存在一定程度的政府干預，但倘若政府在該市場的干預使之無法判斷接受者相比其未接受財政資助時是否處境更佳時，政府干預的市場不能作為第14（d）條的相關市場，也就是說，用于“收益分析”的市場需存在有效競爭。基于此，專家組認為安大略省電力市場受到政府的高度干預，因而無從作為第14（d）條的相關市場進行評價。申訴方提供了用于和FIT項目及合約價格進行對比的若干其他價格，如魁北克省RES項目可再生能源發電收購的競價價格，向鄰近省或美國輸入電力的價格，“安大略每小時能源價格”或電力零售價格等。這些也一一為專家組駁回，專家組認為不應以充分競爭的電力市場價格作為衡量標準與安大略省FIT價格相比，因為倘若以充分競爭的電力批發價格作為衡量標準，必然將安大略省FIT項目及合約視為補貼，這樣的市場標準在安大略省根本不存在，即便存在也無法吸引足夠的電力投資以確保可靠的電力供應。

專家組緊接著考慮了安大略省的電力供應政策，包括：（1）2014年前需取消火電發電；（2）2030年前，安大略省43%的電力系統需被更替；（3）安大略省政府承諾部分增加的發電需求將以可再生能源發電取代。然后認為其“收益”分析應基于安大略省FIT項目及合約價格授予太陽能和風能發電廠的條款和條件本身，倘若安大略省的FIT價格使獲得項目的發電商的收益明顯高于加拿大其他承擔類似風險的發電商的投資成本，則存在補貼。但專家組很快放棄了這樣的“收益”分析，因為沒有精確的事實證據證明同時期加拿大可再生能源發電商的投資成本究竟為多少。

專家組報告的突出特點是肯定電力市場政府的高度干預性及將政府管制電力市場的政策目標作為“收益”分析的起點，因為政府所希望實現的“安全可靠的電力供應”、“對人類健康和環境的保護”這些價值目標決定了政府需要對電力市場進行干預，申訴方所列舉的其他較為充分競爭市場上形成的電力價格因而不具有可比性。進而由于不存在“相關市場”，申訴方亦難以精確地舉證證明同時期、同類型、同區域可再生能源設施的投資成本，專家組以申訴方舉證不能而否定“補貼”的存在。可見，專家組報告授予了成員方干預和資助可再生能源發電設施較為廣泛的政策空間。

（二）上訴機構報告

其一，在上訴程序中，上訴機構批評專家組未仔細區分傳統能源發電設施和風能、太陽能發電設施的區別，與安大略省FIT項目及合約價格進行對比的“相關市場”價格應為同種可再生能源市場上形成的價格，因為“相關市場”的認定應從產品的需求和供應兩個角度進行分析。可再生能源發電和非可再生能源發電的物理狀態一樣，從需求的角度來說，產品具有可替代性。但從供應的角度來說，風能和太陽能發電商無法與傳統能源發電商相比，前者的資金成本很高，經濟規模小，運行成本低，后者則相反。在完全競爭的市場上，前者對后者無法實行任何形式的價格限制，而后者則可對前者實行價格限制。因此，不能以市場上形成的一般電力價格與安大略省FIT項目下的可再生能源電力價格相比。

其二，政府對市場的干預，或者說，市場競爭的不完全性，是否意味著不存在SCM協定第14（d）條的可用于對比的“價格標準”（bench mark）？上訴機構對此持否定意見。政府干預并不影響其依據SCM協定第14條尋找相關市場上可予以比較的衡量標準。

其三，上訴機構批評專家組在SCM協定第1.1（b）條的分析中納入了對政府公共政策如可靠性、人類健康、環境考量等的考慮，違背了第1.1（b）條的字面含義。

從前述三點來看，上訴機構幾乎全盤否認了專家組報告有關SCM協定第1.1（b）條“收益”分析的方法和路徑，否決了專家組對安大略省綠色能源“政策意圖”的考慮。換句話說，上訴機構將其評價的論調拉回到了鼓勵綠色能源利用的基調上。

上訴機構強調可再生能源與傳統能源相比的發電成本劣勢，風能和太陽能發電只能在政府干預的情形下在市場上存在。政府可能設定適當的管制價格（根據可再生能源發電設施的成本和合理收益），也可能要求政府本身或私人分銷商從特定來源購買部分電力。這兩情況均不能被認為構成SCM協定第1.1（b）條所述的授予風能和太陽能發電設施的“收益”。傳統能源價格較低，但社會成本較高，可再生能源則相反，政府對可再生能源價格的干預實際上是內部化其社會成本和收益。因此應予區分的是：政府干預“創建”一些本不存在的市場與政府干預“保護”市場上本已存在的特定競爭者。前者為創建市場的行為，并不構成SCM協定下的補貼，但后者則對已存在的市場進行了干預和扭曲。

為了進一步區分安大略省政府的“上網電價”項目和協議究竟是“創建市場”還是“扭曲市場”，上訴機構認為應查明參與FIT項目的發電設施是否享有其他發電設施所不享有的優勢。對此，上訴機構認為申訴方所提議的魁北克省可再生能源電力收購的RES項目可用作比較。魁北克省RES價格并非由政府指定，而是通過競價程序形成。以RES的價格和FIT的價格相比較，需要確保比較對象是同一時期、同一發電技術、同一混合電力規劃，比較的項目是相同或類似的規模，合約也有相同期限。RES項目適用于太陽能和風能發電設施，但在RES項目的執行各期，基于太陽能發電設施與其他成本較低的可再生能源發電設施相比沒有競爭力，因而太陽能設施并未被授予任何合約，RES各期價格不能用來比較FIT項目太陽能發電設施的合約價格。RES第3期（2008年）有關風能合約價格為每千瓦時8美分到11美分之間，低于2009年FIT項目每千瓦時13.5美分的價格。從合約期來看，兩項目均包括20年期的合約，意味著RES第3期合約價格與FIT項目2009年合約價格生效的大多數期間是重合的。從規模上比較，FIT項目的規模要大于RES，兩者重合部分是發電能力在500KW到200MW之間的設施，但FIT項目也涵蓋500KW以下的設施和200MW以上的設施。總體而言，兩者具有可對比性，且FIT風能發電合約價格較之RES風能發電合約明顯要高，看似FIT項目的確授予參與項目的風能發電設施一項“收益”。但基于該事實在專家組程序中并沒有為雙方充分辯論，上訴機構認為完成該法律認定的事實證據不足，拒絕認定爭議措施是否授予SCM協定1.1（b）條下的“收益”。

（三）專家組報告和上訴機構報告中“綠色能源空間”的比較

比較專家組多數意見和上訴機構意見，兩者盡管殊途同歸，最終在本案中認定FIT項目及合約并非“補貼”，但兩者授予SCM協定下的“綠色空間”并不一致。專家組認為SCM協定第1.1（b）條的“收益”分析應考慮政府管制電力市場的公共政策目標，如電力供應可靠性和穩定性，使用可再生能源對人類公共健康和環境的保護等。專家組對這項事實的確定對在SCM協定下拓寬政府補貼可再生能源的“綠色能源空間”具有很大幫助。其一，專家組首先承認政府對電力市場的“干預”具有正當性，因而其“收益”分析從政府管制電力市場的目標開始。其二，這些正當的政策目標難以量化，使申訴方無法將其他較充分競爭市場形成的電價作為SCM協定第14條的“價格標準”與其對比。其三，專家組認為分析方法應從FIT合約價格和發電商的投資成本進行對比，然而此類事實難以為申訴方所證明。基于專家組報告的“收益”分析模式證明責任較重，多數支持可再生能源電力設施的措施均可逃避SCM協定的約束，無論是否存在國有化要求。

不得不承認的是，專家組對電力管制、可再生能源利用政策目標的支持即便深入人心，但在SCM協定下并無約文依據。無論是SCM協定第1.1（b）條還是第14（d）條，均未提及鼓勵可再生能源利用、保護環境的價值目標。第1.1（b）條所要分析的是財政資助的接收方在市場上是否處境更優，尤其是與那些未獲得財政資助的個體相比。

因此，上訴機構將SCM協定第1.1（b）條的解釋拉回到約文本身的限定中，在確定“收益”分析的方法時，剔除了對政府干預的考慮。但上訴機構并非全然不顧及政府鼓勵可再生能源的目標，在進行價格比較時，上訴機構將政府的混合電力目標納入“相關市場”中進行調整。具體而言，混合電力目標授予政府合法“創建”可再生能源市場的權力，并且該目標中的可再生能源利用率越高，往往意味著政府可“創建”規模更大的可再生能源電力市場，但超出了該目標的“干預”行為，則可能授予可再生能源發電商一項“收益”，構成“扭曲市場”的補貼行為。

二、加拿大可再生能源案的啟示——SCM協定下的“綠色能源空間”

加拿大可再生能源發電設施案作為第一起WTO框架內已決的可再生能源補貼案，正如萬花筒中的一個棱鏡，從一個角度揭示了SCM協定與綠色能源措施之間的沖突，具有重要的意義。

（一）加拿大可再生能源發電設施案的啟示

1.WTO成員方可制定符合國情的“混合電力”供應方案

傳統電力供應主要依靠化石能源燃料，產生大量的溫室氣體排放，因此，成員方采取鼓勵可再生能源利用的“混合電力”方案為上訴機構所認可。從加拿大可再生能源發電設施案來看，上訴機構認同成員方采取“混合電力”的政策目標，為進一步認定成員方采取鼓勵措施，從而“建立”可再生能源市場提供了依據。上訴機構允許成員方制定不同比例的“混合電力”方案，意味著成員方財政資助的合理性無需劃一認定。政府的“混合電力”政策中可再生能源電力的比例越高，政府可予以收購的可再生能源電量越大，根據供求原理，便可制定更具“吸引力”的電價收購政策。在加拿大可再生能源發電設施案中，上訴機構反復強調魁北克省RES可再生能源電力收購價格雖可與加拿大安大略省FIT協議價格進行對比，但一定要將安大略省政府特定的“混合電力”政策考慮進去。

2.FIT項目下政府的干預程度越低，法律風險越小

在世界各國采用的FIT項目中，政府的干預程度是不同的，在加拿大安大略省的FIT項目中，政府干預程度很高。相比而言，在德國的FIT項目中，政府只進行相應的立法，項目的執行、資金和成本均由私人企業來承擔。英國FIT項目中的政府干預程度則介于其間，項目的管理機關為公共機構，但項目的鑒定等則通過私人企業來完成，項目成本由電力供應商承擔[2]5-6。政府在FIT項目中的干預程度越低，其遭遇自由貿易制度質疑的可能性亦越低。在2001年Preussen Elektra AG v. Schleswag AG案中，歐洲法院曾就德國FIT項目是否構成補貼做出過裁決，認為該項目并非政府補貼行為，因為政府不承擔任何資金成本，因而不存在財政資助的行為。歐洲法院認為，該項目可再生能源電力的強制上網和購買協議類似于配額，其潛在地影響了境外可再生能源電力在德國的并網。配額一般情形下雖為歐盟法禁止，但德國可援引與GATT第20條類似的《羅馬條約》第36條進行抗辯，因此，德國FIT項目強制購買協議并不違反歐盟法。該案雖非WTO爭端，但也能給予我們相應的啟發，SCM協定第1.1條規定的財政資助是補貼存在的前提條件，倘若成員方政府對FIT項目的干預程度較低，尤其是當政府不承擔FIT項目的資金成本時，政府并未以“產品購買”或“價格支持”等形式進行財政資助，不會構成SCM協定下的補貼。

3.FIT項目電價競價形成相比固定價格法律風險較小

從當前德國、英國、中國等國家實施的FIT項目來看，政府以最低固定價格購買可再生能源電力為常規。然而在加拿大可再生能源發電設施案中，魁北克省的RES可再生能源電力競價上網收購價格被上訴機構認為是可用于和安大略省FIT項目價格對比的“價格標準”，可見在可再生能源“上網電價”項目的設計中，價格形成機制宜采用競價模式，而不是政府固定價格收購。通過競價上網，政府得以最低價格購買所需要的可再生能源電力，獲得上網電價協議的發電商未獲得政府以價格支持的方式授予的“好處”，故不存在補貼。相比而言，政府在“上網電價”項目中如以固定價格收購可再生能源電力，政府如支付的“紅利”超出可再生能源發電商合理的利潤空間，則會對其授予“好處”。

4.國有化要求——可再生能源“上網電價”措施爭議的實質所在

無論是加拿大可再生能源發電措施案，還是印度太陽能電池案等，申訴方對被訴方可再生能源鼓勵措施提出的質疑主要是措施中的國有化要求

。專家組和上訴機構報告有關FIT項目國有化要求在SCM協定下的合法性分析均止于SCM協定第1.1（b）條，而并未有機會探討其構成SCM協定下的禁止性補貼或可訴性補貼的可能性。然而，與可再生能源“電價上網”捆綁的國有化要求倘若不能援引GATT第3.8（a）條政府采購例外條款，則必然違反TRIMs第2.1條和GATT第3.4條，從而面臨修改。各成員方實施的“上網電價”項目下的國有化要求對WTO協定的違反幾乎是定論。

一種較為合理的途徑是以生產階段的財政資助取代“國有化要求”。實際上，生產階段的補貼在效果上與購買階段基于“國有化要求”的補貼類似，前者為授予賣方的財政資助，后者為授予買方的財政資助。多數成員方能源產業在GATS下并未全然放開，因而在國內生產階段對可再生能源產業進行財政資助，在一定程度上不僅可起到“國有化”的效果，又可確保其他成員方僅在證明其遭受“損害”后對其提出“可訴補貼”的質疑，避免對“禁止性補貼”的違反。如此一來，成員方的財政資助行為可得到雙重保障：一是財政資助倘若僅在“創建市場”的范圍內，則國內生產商并未獲得“收益”，因而不構成補貼；二是即便財政資助超出“創建市場”所需，申訴方仍需證明該補貼的“專向性”以及其同類產品受到的“損害”。

三、可再生能源補貼理論——“創建市場”和“扭曲市場”二分法的不足

（一）關于

上訴機構“創建市場”和“扭曲市場”理論的質疑和反思

在加拿大可再生能源發電設施案中，上訴機構通過“創建市場”和“扭曲市場”的區分，適當地“拓寬”了SCM協定下的綠色能源空間，但如仔細推敲該理論，仍存在推理不周、執行困難、欠缺明確性的問題。

第一，上訴機構在收益分析中，首先將國有化要求忽略，僅分析FIT項目協議價格是否授予項目參與商“好處”，進而依據“創建市場”并非授予“好處”的理論認為構成補貼的“收益”不存在。然而，“創建市場”的合理性是基于對可再生能源發電設施與非可再生能源發電設施發電成本的比較而形成，而本案爭議的對象是上網電價項目對國產可再生能源發電設施與進口可再生能源發電設施競爭狀態的改變。后者因不符合國有化要求，無法參與上網電價項目，不能享有政府為其“創建市場”的機會。SCM協定第1.1（b）條“收益”分析的實質是發現獲得財政資助的對象是否相比其他市場競爭者“處境更優”（better off）。在安大略省FIT項目下，國產可再生能源發電設施享有了政府財政資助進入市場的機會，相對進口可再生能源發電設施而言，其處境應是更優的。

第二，即便上訴機構的“創建市場”和“扭曲市場”理論不存在任何邏輯問題，把握“創建市場”和“扭曲市場”也存在“度”上的困難。基于上訴機構的報告，成員方難以判斷何種程度的干預屬于政府“創建市場”的合法行為，何種程度的干預又屬于“扭曲市場”的非法行為^[3]。當前可再生能源電力和化石能源電力的定價機制不能完整地內部化所有成本和收益因素，無論是可再生能源的收益還是化石能源的成本，均不能在其價格中完全體現^[4]，這決定了修正市場缺陷的主要方法也要從其定價機制著手。上訴機構一方面認同政府干預能源市場以及內部化傳統化石能源社會成本的舉措，另一方面又認為政府超出必要程度的干預措施會扭曲市場。上訴機構以其他同樣存在政府干預的市場價格作為衡量標準（bench mark），這種做法本身就是有風險的，因為這些在上訴機構看來相對體現市場競爭的價格和市場信號已因政府干預而變得不可靠，能否識別和確定真正的價格標準因而令人質疑^[5]。

不同國家和地區對FIT項目的管制程度不同，可再生能源發展技術、發電成本等不盡相同，倘若運用其他國家和地區的FIT項目價格進行比較，亦有任意性和武斷性之嫌。在加拿大可再生能源實施案中，上訴機構認為魁北克省提供了可用于和安大略省進行比較的可再生能源收購價格，但兩省混合電力政策、FIT項目運作效率及政府行政效率方面的區別等均會影響價格比較。即便針對這些區別對價格進行修正，仍然存在很大的不確定性和風險。

第三，WTO涵蓋協定避免的是歧視性的貿易措施，而不是要求政府采用最有效率的措施。競價形成的可再生能源收購價格或許在上訴機構看來更能反映真實的“創建市場”所需價格，然而固定價格的制度成本和執行成本較低，這點可能為上訴機構所忽略。并且，上訴機構認為政府收購價格超出發電商合理利潤或可構成“扭曲市場”的行為。從FIT項目運作的實際情況來看，其實不然，可再生能源收購價格在確保發電商享有10%的利潤空間時或許已足以創建市場，但這不妨礙政府提供更高“溢價”以鼓勵發電商投資可再生能源電力市場。2010年英國實施的上網電價項目使英國太陽能電板的使用率增加了41倍，成本降低了45%，據英國《衛報》報道，政府的保障電價在發電成本的3倍以上^[6]。英國太陽能發電成本的降低實則因為電板使用率增加所產生的規模效應，并非政府意圖扭曲市場的結果。

（二）WTO協定的欠缺——可再生能源發展空間受限的本質原因

從上述分析可見，上訴機構在維護WTO涵蓋協定約文嚴肅性的基礎上，在SCM協定下尋求成員方的綠色能源空間，其出發點是正確的。但WTO涵蓋協定本質上是貿易協定，反映的是半個多世紀之前成員方開放市場、進行自由貿易的意圖。可再生能源發展措施是應對氣候變化的措施，它在成員方國內的發展是“政治驅動”的，而不是“市場驅動”的，它的制定和形成，受到一國歷史和當前的排放需求、減排技術的發展狀況、氣候變化的不利影響以及國際氣候變化政策等多重因素的影響，并不反映自由貿易的本質，并不適宜在貿易制度框架下進行約束。

以國有化為例，可再生能源國內財政資助措施一般均有國有化的要求。國有化或進口替代要求扭曲市場競爭狀態，因而在SCM協定下受到“禁止性補貼”制度的限制。然而，以《聯合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》為主的國際應對氣候變化政策并未對各成員方形成有效的約束。當前國內可再生能源主要是在國別的基礎上發展的。

其一，無論是發達國家還是發展中國家，根據當前的全球經濟和金融危機現狀，氣候措施倘若不能起到經濟復蘇和增強就業的產業目標，在國內根本無法形成。因此，倘若

一項環境政策在追求環境目標之外還具有產業目標，就被認為不符合WTO規則

，是不切實際的^[7]。從全球可再生能源市場來看，促進可再生能源產業的形成，是進一步推動自由競爭的前提，因為本身充滿競爭的國際可再生能源市場，需要有足夠多的市場競爭者。

其二，對于發展中國家國家而言，國有化要求更是推進其可再生能源產業形成的必經途徑。因為當前中國、印度等排放大國并不承擔強制減排義務，而發達國家也未向發展中國家有效地轉移減排技術，發展中國家可再生能源產業起步較晚，倘若國內財政資助措施不得設置國有化要求，則意味著發展中國家不得不進口可再生能源設施，如此一來便會減損發展中國家發展可再生能源進行減排的動力，并進一步“助長”發達國家不履行《聯合國氣候變化公約》及后續議定書所規定的向發展中國家無償轉移減排技術的行為。因此，Howse教授認為應允許中國、印度這樣的發展中國家在可再生能源發展措施中施加國有化要求，因為基于減排技術轉讓的有限性，以及這些國家對替代能源的巨大需求等，其主動減排和替代能源的商業化應用有賴于國內可再生能源產業的形成，國有化要求是必要及合理的^[7]12。

四、WTO涵蓋協定下拓寬“綠色能源空間”的途徑及可行性

中國、加拿大、歐盟、印度等成員方可再生能源財政資助措施先后引發“補貼”爭議，使各成員方不得不關注WTO涵蓋協定與國內可再生能源政策的潛在沖突。一些學者批評當前SCM協定沒有為政府促進環境尤其是應對氣候變化措施預留足夠的“綠色空間”^[8]，并出謀劃策，試圖拓寬WTO涵蓋協定下的綠色能源空間。

Daniel Peat教授建議在涉及可再生能源發電設施爭議時，WTO回避管轄，將可再生能源從WTO領域中劃出，留待國際可再生能源機構（IRENA）解決，不失為更合理解決成員方可再生能源合作問題的更好方案，因為WTO以貿易優先于環境，存在天生的“歧視”^[9]。

Robert Howse教授和Luca Rubini教授等則建議對SCM協定進行修訂，或另行達成可再生能源貿易協定。倘若能源領域的貿易措施將繼續留在WTO涵蓋協定下進行評價，Rubini教授強調應在SCM協定下創建新的規則，允許對可再生能源的補貼措施^[10]。Howse教授和Bigdeli教授則建議恢復SCM協定下的不可訴補貼，將可再生能源發展措施列入其中^[11]。

除了上述兩種途徑，更多的學者建議依據GATT第20條的一般例外條款，將可再生能源補貼措施納入GATT第20條（b）款和（g）款進行解釋。但在這種范式下，GATT第20條是否適用于違反SCM協定的措施，就成為先決問題。SCM協定為GATT第16條的進一步延伸，倘若一項措施既違反GATT第16條，又違反SCM協定，前者可援引GATT一般例外條款，后者如不能援引，則會導致約文解釋不一致的效果，因而Howse教授認為第20條對違反SCM協定的措施應予適用^[7]14。Rubini教授亦認為GATT1994和附件一單項協定之間體現出一般法和特別法的關系，GATT1994正是在這些分項協定的基礎上發展的，且從SCM協定和GATT1994第20條來看，并不存在影響后者適用于前者的“約文障礙”^[10]25。

但從上訴機構在中美出版物案和中國原材料出口限制案中就GATT第20條是否應適用于非GATT協定的論述來看，似乎傾向于認為GATT第20條作為例外條款，本身并不適用于GATT以外的WTO涵蓋協定，除非后者以明示或暗示的方式將GATT第20條援引進去。因而決定第20條在GATT以外協定下的“可適用性”并非兩者之間是否存有“約文障礙”，而是是否存在“約文援引”。如在中美出版物案中，基于中國《入世議定書》第5.1條在序言中明確規定“不得影響中國在符合WTO協定的前提下管理貿易的權利”。上訴機構認為“管理的權利”是成員方政府本身所具備的一種潛在權力（power），而不是由WTO協定這種國際條約通過明示方式賦予給成員方的一種權利（right）。WTO協定及其附件約束了國家管理貿易的權力，使成員方可在兩種方式下管理貿易：一是以不違背WTO任何協定的方式；二是雖違背WTO相關規定，但根據可適用的例外條款獲得正當性^[12]。因而上訴機構認為《入世議定書》第5.1條通過間接援引的方式將GATT第20條下限制貿易的權力保留了下來。但在中國原材料出口限制案中，中國原材料出口限制措施涉嫌違反了《入世議定書》第11.3條的規定。該條要求中國“應取消本議定書附件6所列產品所有的出口有關稅收和費用，或適用GATT1994第8條的規定”。專家組認為第11.3條并沒有提到GATT1994第20條可作為例外條款而適用，或籠統地提及任何例外條款的適用，因而GATT第20條并不適用于該案。

反觀SCM協定各處提及例外條款的地方，第3.1條明確規定，“禁止性補貼”除非依據《農業協定》被豁免，否則為禁止性的。SCM協定第8條原先包含的“不可訴補貼”僅針對成員方在研發等領域給予的補貼，也難以體現出第8條是GATT第20條例外情形的再現，更何況第8條目前已不再生效^[2]21。與SCM協定的地位類似，用以制約不公平貿易的《反傾銷協定》同樣不包含對GATT第20條的援引，而與之不同的是，《衛生與植物衛生協議》（SPS協議）則明確提到了GATT1994第20條，《技術貿易壁壘協定》（TBT協定）也清晰地將GATT第20條各分項條款及引言轉換到TBT協定第2.1條、第2.2條和序言中。

因而，筆者認為在沒有明確約文依據的情形下，依據學者所述的第三種途徑援引GATT第20條，將較難以為專家組和上訴機構所采納。當前，爭端解決機構已裁決加拿大可再生能源發電設施案，中歐“上網電價”項目、美印“國家太陽能計劃”、阿根廷和歐盟有關生物柴油措施的爭議等均在磋商過程中，倘若磋商未果，DSB將無法回避這些爭議。第一種途徑——WTO回避管轄不可行；第二種途徑——修訂SCM協定，恢復“不可訴補貼”可作為一種發展方向，因為既然SCM協定欠缺可援引的例外條款，最佳的方式是通過正式的約文修改途徑加以補充。從當前可再生能源爭端的實質來看，對可再生能源產業的扶持本身并非爭議對象，對國內可再生能源扶持措施所附帶的“國有化要求”是挑起GATT和SCM協定質疑的原因，因為當“上網電價”項目為越來越多的國家所采納時，會產生典型的“玻璃屋”處境，沒有國家會對一項可能被對方反訴的措施提出質疑，除非該措施對WTO協定存在非常明顯的違反，如包含國有化要求等^[13]。“國有化要求”受到GATT第3條、TRIMs協定第2.1條等條款的約束、而違反GATT和TRIMs協定的成員方可援引GATT第20條進行抗辯，上訴機構則可根據個案的具體情形決定成員方對可再生能源產業財政資助的國有化要求是否合理和必要。

五、結語

鑒于SCM協定對成員方補貼的嚴格限制，成員方的FIT項目或其他對可再生能源設施的財政資助措施若欲避免對WTO涵蓋的違反，應確保絕對的非歧視性，即取消國有化要求，并盡可能地采取非專向性的措施^[14]。上訴機構通過加拿大可再生能源發電設施案的處理，

認可成員方采取混合能源和混合電力的政策目標，并認為在實現該目標范圍內所進行的幫助可再生能源“創建市場”的財政資助措施并不構成補貼，然而，上訴機構在保留成員方財政資助可再生能源市場的政策空間時，也留下很多疑問，尤其是如何區分“創建市場”和“扭曲市場”的行為。實際上，可再生能源的商業化應用為各成員方應對氣候變化的措施，無論是該措施本身所需要的政府干預，還是倍受自由貿易制度詬病的國有化要求，均為成員方可再生能源產業發展的必要組成部分。WTO涵蓋協定并沒有為成員方可再生能源產業的發展預留足夠的綠色能源空間，因而宜對SCM協定進行修訂，將成員方財政資助可再生能源產業的措施列為“不可訴補貼”并予以豁免。

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The “Green Energy Space” of the Free Trade Rules：

From the Perspective of Canada Renewable Energy Generator Dispute

ZHANG Lei

（School of English for International Business， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510420， China）

Abstract：

In Canada renewable energy generator dispute， the Appellate Body opined that governments financial contributions that assist the creation of the renewable energy market are not a subsidy， but if governments invention distorts the market， then it may become a subsidy. The differentiation of market creation and market distortion by Appellate Body maintains members policy space on renewable energy， and leaves uncertainty as well. Revision of SCM rules will be needed for the extension of green space under the WTO through restoration of nonactionable subsidy.

Key Words： subsidy； renewable energy； feedintariff program