施工企業(yè)索賠、簽證的現(xiàn)狀及相關法律法規(guī)

褚春軍

（上海奉賢建設發(fā)展（集團）有限公司，上海市 201400）

0 前言

索賠，是指工程承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期，而賠償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權利，是單方的權利主張。

簽證，是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。互相書面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑證。

1 施工企業(yè)索賠的現(xiàn)狀

施工企業(yè)索賠難度之大，相信做過工程的人士肯定深有體會。不合理的行政干預、地方保護、行業(yè)壟斷等使我國的市場經(jīng)濟仍然沒有完全擺脫計劃經(jīng)濟的影子。不尊重合同、不按市場經(jīng)濟規(guī)律辦事的現(xiàn)象在建設行業(yè)中表現(xiàn)得還很突出。許多企業(yè)索賠專業(yè)人士匱乏，參與索賠的人員不熟悉相關法律法規(guī)，缺乏施工管理經(jīng)驗，知識素質(zhì)不高。還有的承包商為了今后能在未來工程中取勝，對業(yè)主拖欠工程款、各種指令都照單全收，很少拿起法律的手段來贏得自己的利益。為的就是不想破壞了所謂的人情關系。上述情況的出現(xiàn)主要有以下幾方面原因。

1.1 法律法規(guī)不健全

我國目前尚無關于簽證、索賠的專門法律規(guī)定，但是各地已出現(xiàn)了大量的這方面案件，各地各級法院都在進行不斷的探索。簽證與索賠雖是行業(yè)慣例，但又同屬于法律問題，是對于工程履約中變更的應對和處理所涉及密切相關的兩個法律問題，索賠源于簽證的未成功。

1.2 建筑業(yè)屬于建設方市場

我國目前建筑市場競爭非常激烈，施工隊伍多，業(yè)主方的選擇范圍較大，業(yè)主就處于一個非常有利的位置，掌握了主動權，所以業(yè)主在合同中經(jīng)常會提出較為苛刻的合同條件，或者說是霸王條款，而承包商迫于生計，只能默認這樣的合同條件。如現(xiàn)在常見的招標文件中規(guī)定措施費用包干，把所有業(yè)主方的風險全部或部分轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，甚至是沒有探明的管線搬遷問題也包括在內(nèi)。而承包商處于被動地位，常常為了搞好關系，而不敢因為業(yè)主不認真執(zhí)行合同，向業(yè)主提出合理的索賠要求，即使承包商想嚴格執(zhí)行合同，由于各方面的原因，也無法達到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環(huán)境。在合同的簽訂和執(zhí)行過程中，雙方處于失衡狀態(tài)。

2 目前常用的索賠依據(jù)的文件

2.1 法律法規(guī)

（1）1987年1月1日起施行的《民法通則》；

（2）1999年1月1日生效的《合同法》；

（3）2000年1月1日起施行的《招標投標法》；

（4）1998年3月1日起施行的《建筑法》；

（5）2000年1月30日起施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》；

（6）2007年9月1日起施行的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》；

（7）2000年6月30日起施行的《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》；

（8）2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》；

（9）2001年12月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》；

（10）2004年10月20日起施行的《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》。

2.2 規(guī)范

（1）2008年12月1日起施行的《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008），住房和城鄉(xiāng)建設部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布，簡稱《08清單規(guī)范》；

（2）2002年5月1日起施行的《建設工程項目管理規(guī)范》（GB/T50326-2001），建設部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（3）2001年5月1日起施行的《建設工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2000），建設部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（4）2002年1月1日起施行的《建設工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》（GB50300-2001），建設部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布；

（5）2002年5月1日起施行的《建設工程文件歸檔整理規(guī)范》（GB/T50328-2001），建設部、質(zhì)監(jiān)總局聯(lián)合發(fā)布。

2.3 標準合同

（1）2008年5月1日起施行的《標準施工招標文件（2007年版）》通用合同條款，發(fā)改委、財政部、建設部等九部委聯(lián)合發(fā)布，簡稱《標準合同07版》；

（2）1999年12月24日，建設部、國家工商局推行的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-19990201），簡稱《建設合同99版》；

（3）1999年第1版，國際咨詢工程師聯(lián)合會編的《FIDIC合同99版》。

3 索賠的形式之一 ：費用索賠

費用索賠是指承包人在施工過程中根據(jù)合同約定及法律規(guī)定，要求發(fā)包人補償由發(fā)包人責任或風險造成的實際損失的主張，是低中標高結(jié)算的重要組成部分，因為合同通常約定索賠價款計入進度款和結(jié)算款。經(jīng)濟索賠的對象是費用和損失。經(jīng)濟索賠的情形有三種：甲方原因、工程變更、甲方風險。甲方原因是指因為發(fā)包人違約或可歸責于發(fā)包人原因，如拖延提供圖紙、圖紙錯誤、甲供料拖延、基準資料錯誤、拖延支付進度款等；工程變更一般導致工程延誤，從而可以索賠延誤費用；甲方風險是指并非甲方原因造成的依約應由發(fā)包人承擔費用的風險，如不利的地下條件。加速施工及合同解除是可索賠的特殊情形。在許多工程合同中都有約定，承包人未及時提出索賠的，視為放棄追加價款的權利，對此，承包人應引起注意。補償有以下幾種情況。

3.1 甲方原因

（1）發(fā)包人拖延提供施工條件。

（2）發(fā)包人拖延提供施工圖紙。

（3）發(fā)包人未按約定提供甲供料。

（4）發(fā)包人拖延支付進度款。

（5）發(fā)包人資料數(shù)據(jù)錯誤。

（6）設計缺陷。

3.2 甲方風險

甲方風險是指非甲方原因造成的合同約定應由發(fā)包人承擔因此造成費用的風險，如化石和文物、監(jiān)理指示延誤或錯誤、不利的地址條件。值得注意的是，對于非甲方原因造成的費用需要甲方承擔的，應該有合同的明確約定，合同沒有約定的，除非該情形屬于情勢變更，否則承包人難以要求發(fā)包人承擔。常見的甲方風險如下：

（1）不利的地下條件。

（2）指定分包拖延。

3.3 工程變更

工程變更與甲方風險、甲方原因均可能導致工程延誤，從而可以索賠延誤導致的費用。甲方原因、甲方風險無論是否導致工程延誤都可以索賠，但工程變更只有證明出現(xiàn)了工程延誤的情況下才可以索賠延誤費用。

3.4 加速施工

加速施工是指由發(fā)包人向承包人下達加速施工指令，要求承包人投入更多的資源趕工或提前竣工，此處的加速施工不包含因承包人原因造成的進度拖延。若由于承包人原因使得施工進度落后于計劃進度時，則應由承包人自費趕工，當工程最終不能按合同工期竣工時，承包人還應承擔逾期竣工責任。

4 索賠的形式之二：工期索賠

工期索賠是承包人容易忽視的一個環(huán)節(jié)，近幾年來，各地法院判承包人支付數(shù)百萬元甚至千萬元的逾期竣工違約金的案例屢見不鮮。防止發(fā)包人工期反索賠已成為承包人不得不正視的問題。承包人原因?qū)е碌墓こ萄诱`，承包人將承擔預期違約金，但發(fā)包人導致的工程延誤，發(fā)包人應當順延工期，并可能需要補償承包人停工窩工損失。

工期延誤是指工程的實際進度落后于計劃進度情形。通常來說，工程延誤的情況分為：甲方原因、甲方風險、工程變更、自然風險、第三方風險、乙方風險。第一類可以索賠利潤，前三類可以索賠費用，這五類都可以順延工期。進度計劃是工期順延的參照物，承包人應當加強進度計劃管理，及時報批進度計劃。在計算可順延工期時，首先要確定實際開工日期及實際竣工日期，以確定延誤的時間；其次，要注意多事件計算，比例分攤法是在工程實踐中使用較多的方法；再次，要區(qū)分延誤事件是否在關鍵線路上，只有在關鍵線路上才可以要求順延工期。順延情形有以下幾種：

（1）甲方原因，常見的拖延支付進度款、拖延提供施工條件、延誤提高圖紙、材料等。

（2）甲方風險，常見的不利地質(zhì)條件、指定分包引起的工期延誤。

（3）工程變更，順延工期較易。

（4）自然風險，可順延但不可補償?shù)闹饕樾巍?/p>

（5）第三方原因，可順延但很難補償?shù)钠谙蕖?/p>

5 《建設工程合同09版》可索賠的常見條款

4.1 發(fā)包人延誤圖紙簽發(fā)，可索賠T＋C；

5.5 負責監(jiān)理的工程師無權解除承包人合同內(nèi)的權利，可索賠C；

6.2 工程師指令錯誤，可索賠T＋C；

7.3 因發(fā)包人原因，承包人采取緊急措施的，可索賠T＋C；

8.3 發(fā)包人未能完成其義務，可索賠T＋C；

11.2 因發(fā)包人原因不能按期開工，可索賠T＋C；

12 發(fā)包人原因暫停施工，可索賠T＋C；

13 七種情況下工期延誤，可索賠T＋C；

14.3 提前竣工，可索賠C；

16.3 檢查合格影響施工的，可索賠T＋C；

16.4 非承包人原因發(fā)生的返工損失，可索賠C；

18 工程師重新檢驗合格的，可索賠T＋C；

19.5 非承包人原因不能驗收的，可索賠T＋C；

20.2 發(fā)包人原因造成的安全事故，由發(fā)包人承擔責任與費用；

21 安全防護費用由發(fā)包人承擔；

23.3 合同價款調(diào)整包括的因素；

24 工程預付款延誤，可索賠C；

26 進度款延誤，可索賠C；

27.4 發(fā)包人供應延誤，可索賠T＋C；

29.1 設計變更，可索賠T＋C；

33.3 拖延竣工結(jié)算款，可索賠C；

35.1 發(fā)包人違約，可索賠T＋C；

39.3 不可抗力，可索賠T＋C；

40.3 發(fā)包人應保險事項費用由發(fā)包人承擔；

43.1 發(fā)現(xiàn)文物，可索賠T；

43.2 發(fā)現(xiàn)地下障礙物，可索賠T＋C；

44.6 因發(fā)包人原因基礎合同，可索賠C。

6 常見的索賠證據(jù)

索賠的關鍵是證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足，索賠是不能成立的，施工中常見的證據(jù)包括以下幾種：

（1）招投標文件。招投標文件是施工合同的重要部分，是承發(fā)包雙方最初的要約邀請與承諾。

（2）會議紀要。會議紀要與各方與會人員的簽名。

（3）往來函件。特別是發(fā)包人對于承包人的答復或認可信件。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理發(fā)出的各種質(zhì)量或通知等。

（5）施工組織設計。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理批準的施工組織設計或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員記錄，以及停水、停電、停氣和道路封閉、開通記錄或證明。

（7）工程照片。要注明日期，可以直觀的各種照片。

（8）氣象資料。現(xiàn)場每日天氣狀況記錄。

（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收報告、材料驗收報告，以及開箱驗收報告。

（10）材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證。

（11）政府主管工程造價部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)等。

（12）各種可以公開的成本及匯集資料。

（13）涉及工程索賠的各類法令和政策文件。

7 索賠的注意事項

承包人在索賠中，除了涉及提出和注意收集證據(jù)外，還要保證向發(fā)包人提出的索賠報告的真實性、全面性和證據(jù)的法律效率。索賠要據(jù)理力爭，不可無理取鬧，要有耐心，反復向發(fā)包人擺事實、講道理，利用公關手法，力爭索賠成功。科學的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策略和方法，要嚴格按照合同規(guī)定的要求和程序提出索賠。

索賠報告一般應符合下列幾點要求：保證索賠事件的真實，責任必須分析清楚、準確，強調(diào)索賠事件的突發(fā)性；文字要簡潔，計算要準確，索賠報告中所提出的索賠事件必須有證據(jù)來證明事件的真實性。索賠事件是由責任方引起的，要強調(diào)即使是一個有經(jīng)驗的承包人也難于預見，還要強調(diào)為減少損失所采取的有力措施，要條理清楚、定義準確、邏輯性強，避免傷害感情的言語，詳細說明索賠事件與索賠值之間的直接因果關系。

8 結(jié)語

綜上所述，通過對施工索賠的分析，施工企業(yè)要深刻地意識到索賠的重要性，重視索賠、積極索賠，采用正確的法律途徑，友好的合作態(tài)度，靈活的索賠技巧，及時地處理好索賠。索賠是承包商挽回非自身原因所造成損失的有效工具。搞好索賠管理是施工企業(yè)維護自身權益、提高經(jīng)濟效益的重要途徑。只要充分理解施工圖紙、技術規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位簽訂的合同協(xié)議和各項往來文件，在索賠工作中做到及時、有理、有據(jù)，將會有更多的索賠項目被受理或批復，這也將會最大限度地保證施工單位和業(yè)主雙方的經(jīng)濟利益，盡可能地挽回經(jīng)濟損失。同時也提高了企業(yè)的經(jīng)營管理水平。

[1]《中華人民共和國合同法》，中華人民共和國主席令（九屆第15號）[Z].

[2]GF-19990201，建設工程施工合同（示范文本）[S].

[3]GB50500-2008，建設工程工程量清單計價規(guī)范[S].