論設立中公司的“團體性”*

陸文彬

（福州大學法學院，福建福州 350116）

論設立中公司的“團體性”*

陸文彬

（福州大學法學院，福建福州 350116）

設立中公司是否具備團體性目前在我國存在爭議。從我國公司設立實踐分析，設立中公司具備特殊團體性構造。基于設立中公司在公司設立中的作用與影響以及實現公司法律政策目標的需要，法律應賦予設立中公司民事主體資格。

設立中公司；團體性；民事主體資格

隨著我國社會經濟的發展，公司設立事項日益復雜化，如簽訂投資人協議、制作公司章程、認繳出資、召開創立大會、租賃廠房、雇傭職員等。這些事項大多與公司設立過程中的特殊團體——“設立中公司”有關。設立中公司處于何種法律地位？與設立中的其他主體存在何種法律關系？對設立行為承擔何種責任以及如何承擔？這些問題的明晰，對于理順公司設立過程中的法律關系，厘清相關利益主體的義務和責任，加快公司設立的進程，具有重要意義。但遺憾的是，“設立中公司”這一主體的地位在我國公司法中尚未明確，而法學界和司法界大多否認其具有特殊團體性構造，進而否認其作為新生民事主體的可能性。基于此，筆者從公司的團體性的構成條件出發，通過分析設立階段的特殊性，揭示設立中公司特殊的團體性構造，并結合我國公司立法相關規定和公司立法趨勢，提出賦予設立中公司民事主體資格的必要性。

一 “團體性”概念解析

“團體性”一詞與團體概念密切相關。團體來源于個人的組合，但不是個體的簡單疊加。從歷史上看，團體與法人、公司的形成密切相關。團體性往往成為法人、公司的典型特征，一人公司出現以前，團體性甚至被認為是公司的本質屬性。但是，至今“團體性”并無統一的界定。

從現代典型的經濟組織的發展沿革來看，個人獨資企業、合伙企業、公司企業都是源于個體的投資行為而成，都具有區別于投資人個體的“團體性”構造。雖然它們各自的團體性構造并不完全相同，但若干共性十分明顯：第一，從外觀上看，企業組織與其投資人之間界限明顯，第三人或交易相對方不易產生誤認；第二，從內部構成條件來看，衡量一個團體客觀存在的條件即一定人數的發起投資者、完備的協議或章程、獨立的財產以及一定的意思代表機構業已俱備；第三，企業內部投資者、管理者以及其他利益主體之間的責、權、利界限明確；第四，企業具備相應的責任能力。企業在自己責任能力范圍內獨立承擔債務責任，個人對企業債務不承擔責任或在企業不足清償的情況下承擔補充責任（前者如有限公司股東，后者如獨資企業投資人）。

綜上，企業組織或經營團體所體現出來的“團體性”無論是在外觀上，還是在內部結構上都給人整體性印象，簡言之，”團體性”是一個組織或實體區別于個體并彰顯其整體存在的特殊屬性或構造，它對外意味著：主體名義獨立和責任獨立；對內則體現為：相關利益主體的責、權、利的嚴格區分和團體基本構成條件的具備。

二 設立中公司是否具備團體性之爭議

目前，設立中公司是否具備團體性在我國學界和司法實踐中存在爭議。

學界大多認為設立中公司具有團體性，但該團體性往往被現存的團體所吸收，因此，并無獨立存在之必要。基于此，不少學者把設立中公司視為“無權利能力社團”、“合伙組織”或“非法人團體”。但是，設立中公司團體性的形成與其所處的特殊階段和特殊目的直接相關，以上團體缺乏與之相同的生成環境與內在動力，它們與設立中公司之間并無可比性，因此，這些學者研究的結論往往片面或欠缺說服力。如部分學者僅根據設立中公司未依法登記的外在表象，否認其權利能力和行為能力，視其為無權利能力社團，這與公司設立的實際不相吻合。再如，部分學者以設立中公司責任能力的有限性以及其與發起人之間的關聯性，把設立中公司視為合伙組織，但實際上設立中公司的團體人格與其成員的人格界限區別明顯，其團體性更接近于法人的團體性。

除個案外（如“福州商貿大廈籌備處與福建佳盛投資發展有限公司借款糾紛案”（最高人民法院（2005）民二終字第147號判決）、“三門峽銀豐集團中心籌建處與三門峽市建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案”（河南省高院（2002）豫法民一終字第551號判決）等），司法界對設立中公司的“團體性”大多持否認意見。如北京高院《關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》中的有關規定認為，設立中公司（如籌備處）欠缺責任能力，不能充當訴訟主體。又如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《決定（三）》）第四條規定，在公司未成立的情況下，公司設立過程中的債務由發起人參照合伙企業合伙人“對外連帶、對內追償”的規則承擔。這是用合伙關系來否認設立中公司的團體人格。

綜上，學界與司法界雖然觀點不盡相同，但最終的結果一致，即否認設立中公司具有獨特的“團體性”。這反映了他們對設立中公司獨特的“團體性”尚無清晰的認識，對設立中公司在設立過程中的積極作用基本漠視。

三 設立中公司特殊團體性構造分析

（一）設立中公司的特殊性

設立中公司是指“自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設立事項的組織體。”［1］它具有自己鮮明的特點：（1）存在的階段性或暫時性。設立中公司只存在于訂立公司章程至公司登記成立前這一階段，因此，其存續較為短暫；（2）形成的漸次性。設立中公司并非在訂立公司章程至公司登記成立前的任何階段都存在，只有在設立過程中逐步具備了一個團體的基本構成條件（如發起投資人、章程、財產、意思和代表機構等）的前提下始能形成；（3）目的的唯一性。設立中公司在設立過程的所有行為的目的只有一個，即成立公司法人，因此，發起人或發起人代表非以此為目的的行為，設立中公司可以免責；（4）權利義務的承繼性。設立中公司與成立后公司關系密切，一旦公司設立成功，則設立中公司權利義務由設立后的公司承繼。設立中公司這些特殊性決定了它與其他團體、組織在團體性上存在明顯的區別。

（二）設立中公司的團體性分析

1.設立中公司的團體性外觀特性

如前所述，設立中公司的存在目的是通過設立活動，滿足設立公司的法定條件并最終獲得登記成為法人。在獲準登記之前，設立中公司事實上已經具備了一個團體成立的基本條件如一定人數的發起投資者、完備的協議或章程、獨立的財產、一定的意思代表機構等，有較為充分的團體人格，類似于“準法人”地位，其團體意志和團體責任的外觀特性明顯。

2.設立中公司的團體性內部構造

設立中公司的團體性構造對內亦體現為兩個方面：相關利益主體的責、權、利的嚴格區分和團體基本構成條件的具備。

（1）相關利益主體的責、權、利的嚴格區分

隨著現代社會經濟的全面發展，社會分工日益細致，社會組織或社會團體內部利益主體日益呈現多元化的趨勢，尤其是責、權、利的嚴格區分，逐漸成為社會組織或社會團體內部“團體性”的主要表現之一。設立中公司在設立過程中主要利益相關者是發起人、設立中公司負責人、發起人之外的一般投資者（認股人）以及經選舉產生的董事、監事等，這些利益主體在公司設立中責、權、利是不同的：對發起人而言，在設立過程中主要是承擔籌資和公司設立不能的風險和責任，至于權利，除了在出資方式上有較大選擇權外，其他權利只能在公司成立以后符合一定條件時始能享有。對于設立中公司負責人而言，它類似于公司成立后的法定代表人，代表設立中公司從事設立事務，因此，其權利與職權通常是聯系在一起的，除非存在私人目的或濫用職權，一般不對設立行為的后果負個人責任。對于發起人之外的一般投資者（認股人）而言，其主要承擔認購出資的義務，不直接承擔公司設立行為所致法律后果。作為設立中公司單純出資方，擁有股份確認權和公司設立不能時請求返還出資本金及利息的權利。至于設立過程中產生的董事、監事，部分承繼了發起人和負責人的職責，它主要審議申請公司設立事項以及代表設立中公司向登記機關申請公司成立登記。董事、監事除個人過錯外，不對公司設立行為所致法律后果負責。以上公司設立中利益相關者責、權、利的嚴格區分充分體現了設立中公司的團體性內部構造的復雜性和多元性。

（2）團體基本構成條件的具備

一般認為，作為團體必須具備如下基本條件：一定人數的發起投資者、完備的協議或章程、獨立的財產、一定的意思代表機構等。

對于設立中公司而言，由于申請設立文件中必備發起人（有限公司是股東）和公司章程（募集設立的情況下尚需要訂立發起人協議），因此，“一定人數的發起投資者”和“完備的協議或章程”無疑是具備的，但是，設立中公司是否具備“獨立的財產”和“一定的意思代表機構”，實踐中爭議較大。

設立中公司的財產主要來源于發起人和認股人的直接投資以及利用貸款購置的財產，此外，還可能來源于銀行利息、股票溢價、接受贈與等。這些財產的接受，一般是在發起人或發起人中的代表的控制下完成的。由于負責接受財產的發起人相當于設立中公司的代表，因此，他接受財產的行為即為設立中公司行為。除作為出資的財產外，設立中公司對其他財產擁有處分權，但是，基于設立目的的限制，設立中公司并不能任意處分這些財產。由于設立中公司接受財產最終轉化為成立后公司的財產，因此，設立中公司對財產的支配與處分權是相對的：公司若有效成立，財產自然由公司掌控；公司若未獲成立，財產應返還給投資者（認股人或發起人）。從這個意義上講，設立中公司具有相對獨立的財產。

至于設立中公司意思代表機構的形成，經歷了一個比較復雜的過程。在設立之初，設立行為通常是在發起人代表或發起人全體的意思表示下實施的，發起人代表或發起人全體實際上充當了意思代表機構；但是，伴隨著公司設立活動的全面展開，設立中公司的意思代表機構保持穩定和常態化的要求愈發強烈，此時，股東全體會議、創立大會等順勢而生，成為設立中公司固定意思代表機構，之后，由它們代表設立中公司作出意思表示。

四 賦予設立中公司團體法律人格的必要性

從企業團體發展的歷史來看，團體法律人格的獲得，往往是該團體順應了社會經濟發展需要且與法律政策相契合的結果。從目前來看，我國賦予設立中公司民事主體資格具有如下必要性：

（一）賦予設立中公司法律人格是法律對設立中公司業已存在的作用與影響的肯定與回應，有利于梳理公司設立過程中的法律關系

如上分析，我國設立中公司具有近似法人的團體性構造，法律雖未賦予其民事主體資格，但其實際所起的作用大致相同，如接受貨幣或非貨幣出資、與銀行簽訂代收股款協議、與證券承銷人簽訂證券代銷或包銷協議等。同時，在公司設立過程中設立中公司與其他主體往往形成多種社會關系（如合同關系、借貸關系等），具有廣泛性與現實性，急需法律的規范與調整，如果法律無視這些社會關系的存在，則必然影響設立活動的順利進行。這種情況下，法律對設立中公司民事主體資格的確認實際上是對設立中公司客觀存在和積極作用的現實回應。

我國司法實踐中對于公司設立中發生的法律糾紛的處理目前主要是運用所謂“合同—行為責任模式”［2］，即區分發起人在從事設立行為時的不同名義，以合同法歸責方法和侵權歸責方法來確定法律后果與責任。但是，這一模式本身存在不少問題：首先，《決定（三）》只解決了發起人“以個人名義簽訂合同”和“以設立中公司名義簽訂合同”的合同責任問題，而對于“以將來擬設立的公司名義簽訂合同”如何處理未予以規定；其次，從《決定（三）》第5條來看，對于設立過程中侵權行為的責任規定有失簡單化；最后，設立過程的行為并不限于合同行為與侵權行為，如申請頒發證照的行為，顯然不能適用合同歸責和侵權行為歸責來處理。如果法律確認設立中公司的主體資格，賦予其一定民事行為能力，以設立中公司為中心，梳理不同法律關系，上述問題便可引刃而解。

（二）賦予設立中公司民事主體資格有利于實現公司法的政策目標

我國公司法的政策目標目前已發生了變化，由一味強化保障交易安全和維護經濟秩序轉向鼓勵投資自由與保障交易安全并重。

首先，賦予設立中公司民事主體資格，在不影響其他主體利益的基礎上可進一步激發發起人的投資積極性。

發起人是公司設立活動的組織者，也是主要的投資人。現行公司法采取了一系列革新措施為刺激投資者投資興業創造條件，如資本制度上以認繳制取代了實繳制，廢除了法定資本最低額規定，同時，放寬了出資形式、簡化了設立登記程序等。但是，在公司設立過程中，發起人承擔了本該由設立中公司承擔的大部分責任與風險，導致發起人與設立中公司之間責、權、利失衡，制約了發起人投資的積極性。

如果法律賦予設立中公司民事主體資格，合理設定設立中公司與發起人、其他投資人的義務和責任，則可以大為減輕發起人的責任壓力。由于發起人的行為主要是代表設立中公司而為，除特定情況外，發起人設立行為的后果應由設立中公司承擔。考慮到設立中公司處分財產的能力受限和防止發起人濫用代表權，在設立中公司不能完全承擔責任的情況下，由發起人承擔補充連帶責任。這樣，發起人創設公司的負擔大為減輕，同時也約束其謹慎行使代表行為。

設立中公司取代發起人直接與債權人進行交易，對債權人而言，并無不利影響。即便在設立中公司不能完全承擔責任的情況下，發起人的補充連帶責任也能打消債權人顧慮。另外，設立中公司的介入對設立過程中其他主體的利益也未造成消極影響，如認股人的退股請求權仍可以照常行使。

其次，賦予設立中公司民事主體資格能有效降低設立成本，兼顧效率與安全。

賦予設立中公司民事主體資格能有效降低設立成本，這主要表現在：（1）簡化設立程序。如果賦予設立中公司民事主體資格，發起人基于設立公司的目的而取得的財產，就直接歸于設立中公司，而不必經歷先由發起人以自己名義接受，然后再履行向公司移轉的繁瑣手續。另外，亦可以避免財產轉移過程中，認股人、發起人以及與發起人有利害關系的債權人之間產生的財產歸屬、債權債務糾紛。（2）在公司不能設立的情形下，節省解散成本。按照現有規定，一旦公司申請設立未獲批準，設立中債務和財產糾紛只能分別就不同法律關系尋求個別解決，這顯然缺乏經濟性。因此，在設立中公司民事主體資格得以確認的前提下，設計一攬子解決設立債務的清算制度，無疑使解散成本降至最低！

另外，賦予設立中公司民事主體資格更有利于保護其安全。在設立過程中，發起人全體或其代表基于個人私欲可能實施損害設立中公司利益的行為。在現有法律框架下，由于監督者缺位或監控乏力，往往只能事后追究其責任。如果存在設立中公司這一法律主體，則發起人在設立活動全過程中的行為都處于團體的監督之下，其私欲能得到較好的抑制。

［1］趙旭東.新公司法制度設計［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］吳越.公司法先例初探［M］.北京：法律出版社，2008.

（責任編校：簡子）

On the Group Structure of Establishing Corporation

LUWenbin
（School of Law，Fuzhou University，Fuzhou Fujian 350116，China）

Through analyzing the practice of the establishment of the company，it is indicated that establishing corporation has special group structure.Based on the role and influence of establishing corporation in the process of establishmentand the demand of realizing the policy objective，the company law should provide establishing corporation with qualifications of civil subject.

establishing corporation；group structure；qualifications of civil subject

D922.291.91

A

1008－4681（2014）06－0059－03

2014－06－02

國家社會科學規劃基金項目“社會法理論基礎與制度體系研究”，編號：11BFX071；福建省教育廳社會科學研究資助項目“企業團體性構造相關法律問題研究”，編號：JA11043S。

陸文彬（1971－），男，湖北大冶人，福州大學法學院副教授，碩士。研究方向：民商法學、經濟法學。