論我國轉基因生物技術知識產權利用制度

劉旭霞，王繼鑫*，沈大力

(華中農業大學文法學院，湖北武漢430070)

轉基因生物技術知識產權是指包括轉基因植物、轉基因動物、轉基因微生物、基因與基因方法、基因產品以及遺傳資源的專有知識產權。目前主要包括專利權、品種權以及通過商標法、地理標志、商業秘密等方式保護的生物技術知識產權。雖然國際上對于通過何種形式以及在何種范圍內給予轉基因生物技術知識產權保護態度不一，但在生物技術高速發展的今天，加強該領域的知識產權保護已成為共識。我國也已建立轉基因生物技術相關知識產權法律體系，但在更進一步的利用方面尚缺乏完善的制度與充足的實踐，因此有必要對我國轉基因生物技術知識產權利用制度進行研究。

1 我國轉基因生物技術知識產權利用制度現狀

知識產權利用是指在產業技術創新、轉移和擴散過程中，作為知識產權權利人的所有者或依法有權處分的組織和個人應用知識產權，謀求或取得相應的競爭優勢或收益的過程［1］。知識產權權利人可以自己利用該項知識產權，也可以授權他人使用該項知識產權。本人利用主要是知識產權權利人積極直接實施知識產權，以及消極間接實施知識產權、禁止他人侵權使用，保持合法壟斷地位，獲得超額壟斷利潤。他人利用則主要包括知識產權許可、轉讓、出資、信托、拍賣、質押、特許經營、捐贈、強制執行、破產處分等等［2］。轉基因生物技術知識產權利用，既包括自己把擁有的專利技術運用到自己的產品生產中，生產銷售自己所擁有的植物新品種等;也包括通過許可、轉讓、出資、拍賣、質押等他人使用。實踐中，因為轉基因生物技術的研發周期長，投入成本大，所具有的價值大，因此轉基因生物技術知識產權多通過授權他人使用，而較少由育種者或研發者自己獨自利用，在當下的我國更是如此。

1.1 許可制度 就轉基因生物知識產權而言，最主要的知識產權許可是品種權、專利權和商業秘密的許可實施。

對于品種權許可而言，要注意時限和審定之規定。如果授權品種不在保護期內或在屆滿前終止或被宣告無效，則不再受法律保護，任何單位或個人均可不經品種權人的許可使用該品種。根據《植物新品種保護條例》規定，授權品種保護期限，自授權之日起，藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木為20年，其他類型植物15年。關于品種審定，《種子法》規定農作物授權品種在未經審定或者審定不合格的情況下，不能進入市場銷售。同時，許可強調“權利一次用盡”，對于品種權人銷售的或其曾經同意出售的授權品種的繁殖材料，品種權人在銷售后無權制止他人進一步銷售或使用該繁殖材料。品種權人對該特定材料的專有權在銷售使用領域不再有效［3］。

強制許可是國家對知識產權權利的限制，也是知識產權私權屬性與社會公益的衡平機制。我國《專利法》、《專利法實施細則》以及《專利實施強制許可辦法》都對強制許可作了規定，并逐步細化［4］。但目前的規定相對于促進轉基因生物技術知識產權利用的目標而言還是不夠的，條文過于簡略，衡量標準過于單一，對于部分關乎國家利益和公共利益的許可主體條件過嚴，大大增加了提起強制許可的難度。

轉基因生物技術知識產權中的獨占實施，是指生物技術發明或者植物品種權被授予后，任何單位或者個人未經權利人許可，都不得實施其專利或品種權。獨占實施有利于保持技術優勢，同時憑借該優勢占有市場份額，使企業在該技術上享有一定的壟斷收益。但是獨占實施對于企業的經營資質、資本條件和技術保障等有較高的要求，如擁有品種權的企業必須同時具備生產種子的資質才能生產該品種。對于轉基因生物技術知識產權獨占實施，要求政府加大提供扶持力度?，F行的《科技成果轉化法》給予的由國家財政提供的引導資金、貸款貼息、補助資金和風險投資以及其他促進科技成果轉化的資金，同時對科技成果轉化活動實行稅收優惠政策?！掇r業科技成果轉化資金項目管理暫行辦法》對動植物新品種(或品系)及良種選育、繁育技術成果轉化提供額外支持。但上述扶持與轉基因生物技術知識產權轉化所需的巨額資金相比，仍不能充分解決問題。對于基礎較為薄弱的企業而言，獲得政府支持的幾率很小，反而加大了與大企業間的差距，導致強者更強，弱者更弱。

1.2 轉讓制度 轉基因生物技術知識產權轉讓適用《合同法》及最高人民法院相關司法解釋的規定，這些規定也主要是限制性條款，如《合同法》第329條規定:“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條對屬于《合同法》第329條的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”進行了解釋，列舉了在技術許可中違反競爭規則的行為類型，內容主要涉及限制技術改進和回授的條款、限制生產產品數量或技術使用次數的條款、限制價格或銷售渠道的條款、限制出口市場條款、不質疑條款、限制使用競爭性技術條款、搭售條款、不合理地限制原材料采購條款等。另外，在我國《對外貿易法》中也規定了有關限制濫用知識產權的條款，如該法第五章第30條，就規定知識產權權利人濫用知識產權，進行強制性一攬子許可，在許可合同中規定排他性返授條件等行為的，對外貿易主管部門可以采取必要措施消除危害。當然，此規定過于抽象，并不具有實際的可操作性。

除此之外，《民法通則》第7條中關于“權利濫用”的規定，我國知識產權相關立法中關于限制知識產權濫用的制度和規定，以及《反不正當競爭法》第11條關于掠奪性定價和第12條關于搭售的規定，也可以在一定情況下規制技術轉讓協議的限制性條款，都會對轉基因生物技術知識產權利用產生影響。但是這些規定多比較零散，條文繁雜而不成體系，并且內容不全，在規制技術轉讓限制的適用比較有限。因此，我國對技術轉讓協議限制性條款進行規制的最終選擇還在于依靠以《反壟斷法》為基礎的規制體系。《反壟斷法》對于知識產權轉讓中涉及“橫向壟斷協議”和“縱向壟斷協議”的行為，均加以禁止，但也明確規定了使用除外和可以得到反壟斷豁免的情況。轉基因生物技術知識產權的轉讓應遵循現行法律規定，促進知識產權的市場化應用。

1.3 質押制度 知識產權質押是指權利人將合法擁有的專利權、商標權等知識產權中的財產權為質押標的物出質，經評估作價后向銀行等融資機構獲取資金，并按期償還資金本息的一種融資行為。我國銀監會于2006年即出臺規定，允許商業銀行對經評估的高新技術企業，試辦知識產權質押貸款。《物權法》第二百二十三條第五款也規定可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權可以出質［5］。同時，《植物新品種條例》也規定，植物新品種的申請權和品種權可以依法轉讓。因此，植物新品種權也是可以進行質押融資的。專利權質押期間，專利權可能會由于非當事人的原因而消滅，如因專利局的撤銷程序、專利局復審委員會的無效宣告程序以及訴訟而滅失。但是，專利權質押擔保在以專利權的折價、變賣或拍賣的價款中優先受償時對專利權所載技術的資金轉化難以估算［6］，有關專利權的許可使用權是否可質押，專利權質押的價值評估程序，以及專利權的拍賣等問題并沒有詳細規定。

1.4 出資制度 知識產權出資，是指將專利權、商標權、植物新品種權等知識產權作為對企業企業的出資方式，其實質是知識產權資本化，是知識作為一種生產要素參與企業利潤分配的一種訴求。我國現行法律對知識產權出資方式的規定主要是《公司法》第27條第1款:“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”。《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法實施細則》也有類似規定。《公司法》第28條規定，以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。從該規定看，知識產權出資只能以轉讓的方式，而不可以知識產權許可的方式。這種規定不符合社會現實，也沒有堅實的理論支撐。轉基因生物技術知識產權所凝結的無形財產應當可以作為公司注冊資本的重要組成部分，事實上，在特許經營、合資合作等常見的經營模式中，知識產權投資方都是將其知識產權許可使用權作為投資。

2 我國轉基因生物技術知識產權利用制度對國際種子企業影響分析

隨著國際種子企業加快涌入國內市場的趨勢，我國現有的轉基因生物技術知識產權利用制度對這些企業的影響也逐漸擴大，一定程度上減緩了國際種子企業進入的步伐和對國內企業的沖擊，但也為日后國內企業的發展埋下了“禍根”。

2.1 弊:成本提高，風險增加 轉基因生物技術知識產權利用制度或寬或疏或嚴使得國際種子公司利用轉基因生物技術獲利的成本大大增加。第一，我國法律對知識產權許可未做詳細規定，加之生產安全應用證書的特殊性使得現有的產業聯盟、種子知識產權聯盟的實踐無法具體適用于轉基因生物技術知識產權，即缺乏有效的集體談判模式。故目前的轉基因作物知識產權許可談判主要是一對一，一個品種要真正上市需要經過多輪談判，每一個談判的成敗都會影響品種的銷售。第二，重要技術的進出口須經商務部審核批準，這一行政程序至少需要3個月，也加劇了轉讓行為的不確定性。第三，知識產權許可糾紛難以迅速解決。我國法律僅在《合同法》、《技術進出口管理條例》等法律法規中列舉了限制條款，但對于實踐中不斷出現的新狀況并未設有兜底性條款，使得部分情況無法可依，只能依據法律原則判斷，侵權界限不明確，使得糾紛解決需要的時間大大延長。第四，融資成本相對較高。我國目前已建立的融資渠道并不多，對于知識產權融資的途徑更少，加之知識產權價值評估的困難度及其轉讓收益的不可確定性，使得企業運用知識產權進行融資的可能進一步降低。這些規定加大了國際種子公司在華經營的人力、物力、財力和時間成本，加劇了公司的經營風險，使得中小型國際種子企業逐漸退出中國市場，外資企業的數量從2001年的63家減少為2011年的33家［7］。

2.2 利:攫取資源、形成壟斷 我國轉基因生物技術知識產權利用制度在鼓勵、促進利用之余，對于防止壟斷、減少侵權、保障權利方面仍顯不足，無法真正有效的控制國際種子企業在國內市場的做大做強。我國限制轉讓的條款主要是列舉式的，僅簡單的囊括了幾種常見情形，且無兜底性條款。而對于強制許可、反不正當競爭等的規定較為欠缺，在這種情況下，國際種子企業極易于憑借其科技和市場優勢形成壟斷，中小型企業則根本不符合申請行政許可的主體條件。特別是國際種子企業通過與國內企業合作，充分利用我國豐富的遺傳資源進行細胞、基因等上游產業研發并集中申請專利，必將對我國科學研究、下游產業發展造成實質性影響。這種技術上的壟斷賦予國際種子企業強大的市場競爭力。跨國公司在抗除草劑基因和抗蟲基因等功能基因和轉化事件核心技術領域的優勢非常明顯［8］。如1996年孟山都將抗蟲棉引進我國市場，2年后其在國內市場的占有率曾一度高達95%［9］。同時，國際種子企業在與國內企業合作時依靠技術優勢和管理經驗使得國內企業成為其主要銷售渠道，進一步掠奪國內企業已有的成果。

3 我國轉基因生物技術知識產權利用制度對國內農業企業發展的影響分析

受我國轉基因生物技術知識產權利用制度的不合理以及由此造成的企業知識產權利用認知偏差的影響，國內種子企業促進利用轉基因生物技術知識產權的進程雖有發展但仍困難重重，以技術優勢提高其國際競爭力的規劃仍需制度支持。

3.1 弊:欠缺企業利用知識產權的條件 我國轉基因生物技術知識產權利用制度尚無法滿足國內種子企業加大利用轉基因生物技術知識產權的要求，使得大量專利處于“睡眠”狀態［10］。政府對企業的政策扶持力度不足和質押等制度缺陷帶來的融資困難，導致企業轉基因生物技術知識產權轉化存在的資金缺口，企業沒有能力進一步利用轉基因生物技術知識產權。而專利使用費標準和知識產權評估標準的不確定性以及由此帶來的訴訟風險使得企業沒有動力進一步利用轉基因生物技術知識產權。同時，知識產權許可規范的簡略也增加了利用過程中的維權成本和風險，造成企業疲于維權、無力深化利用知識產權的尷尬局面。以轉基因抗蟲棉為例，截止2011年，轉基因棉花占我國棉花種植總面積的71.5% ，而國產抗蟲棉的比例2009年時就已超過97%［11］。深圳創世紀轉基因技術公司擁有轉BT基因的專利、轉CpTI基因的抗蟲棉的排他實施許可和部分許可第三方使用的權利。但這并沒有從根本上提高該企業的競爭力，利用方式單一化、救濟措施不利等原因使得該公司一再陷入專利糾紛，疲于維權。

3.2 利:給予企業自主創新的余地 我國轉基因生物技術知識產權利用制度的種種不足使得其利用水平相對較低，無法給予國際種子企業全面的技術保護，因此國內種子企業在與國際種子企業進行技術合作或合資聯營時，不僅可以學習、仿效其經營管理模式，也可增加對國際最新技術和研究動態的了解，獲取其技術信息，獲得十分可觀的溢出效應。更重要的是，不完備的法律雖然一定程度上會損害企業的利益，但對于目前仍顯脆弱的國內種子企業而言，更多的是預留了發展的空間，使得企業能夠在制度不完備的情況下不斷摸索，在轉基因生物技術知識產權利用方式、融資模式等方面不斷創新，尋求適合自身發展的道路。

4 對我國轉基因生物技術知識產權利用制度的完善設想

4.1 建立充分的知識產權評估制度 轉基因生物技術知識產權的許可和轉讓，首先在于對轉基因生物技術知識產權價值的充分評估。因此，有必要建立利用前的評估制度。關于法律風險評估，主要是就質押的知識產權是否已登記并受法律保護、法律保護的類別及年限、所有權是否歸屬融資企業、該產權是否擁有共同所有人、對該產權的申請是否存在第三方異議、權利的有效性以及是否具有可執行性等進行評估。此處主要分析知識產權的經濟價值評估，對于轉基因生物技術知識產權的經濟價值估測，要由專業的資產評估機構合理量化知識產權資產的現值和未來價值，而且更應該強調未來收益［12］。

要盡快出臺知識產權價值評估的統一規范，制定資產評估法，彌補現有法律制度的缺陷和不足，并對現有規章制度進行全面徹底的清理，將評估師、評估機構及其評估活動納入法律規范的軌道。同時，可以考慮引導專利代理機構、其他知識產權服務機構與專業評估機構聯合建立知識產權評估公共服務平臺，開展知識產權價值評估及完善的知識產權服務體系。以利用轉基因生物技術知識產權制度，為知識產權的創造、運用、保護和管理提供各種硬件和軟件服務，促進不同知識產權主體間的聯系與互動。

4.2 完善知識產權質押制度 完善專利權和品種權質押融資標的。在我國，出質人一般以專利權和品種權的所有權質押，但法律未明確規定專利權和品種權的許可使用權的質押問題。法律規定的模糊不利于我國專利權和品種權質押的發展，也不利于我國專利權和品種權質押貸款業務的開展。對于專利權而言，權利人既可以利用其交換價值進行出質擔保，又可以直接實施專利權或許可實施并獲取收益?？梢钥紤]將專利權和品種權質押的標的擴大為獨占實施權和普通實施權等。

完善專利權和品種權交易市場法律。我國專利權和品種權質押主要通過折價、拍賣和變賣三種形式實現。對于拍專利權的拍賣，尚無相關的法律和司法解釋規范。國家應針對轉基因生物技術專利權和品種權的特點，在知識產權交易市場設立專門的專利權和品種權拍賣中心，細化拍賣事項。

4.3 細化知識產權出資制度 公司信用的基礎在于公司資產而非注冊資本，資本的債權擔保功能已經不再具有至高無上的地位，企業的經營性和增值性才是第一位的，這也是確定知識產權出資標的物的一個重要標準。知識產權只要滿足確定性，有益性，可轉讓性，具有貨幣估價的可能性等要素，就可以作為非貨幣資本出資［13］，未來我國大型種業企業均可以符合條件的轉基因生物技術知識產權出資，促進知識產權的資本化和商業化。為此，我國應修改現行法律，明確規定允許知識產權使用權出資，但在評估程序，入股程序，權利范圍，責任承擔等方面予以嚴格規范。

4.4 建立轉基因生物技術基礎性研究成果的共享機制 由于科研經費分散，基礎性研究投入少，而且各單位不能實現某些基礎性研究成果的共享，使得大量科研經費投入重復性研究，影響到我國轉基因生物技術的研究水平。因此，應加大投入，強化農作物種業基礎性研究，完善基礎性研究成果共享機制，加大對轉基因生物育種產業的扶持力度，支持科研院所重點開展種質資源搜集、保護、鑒定、育種材料的改良和創制，重點從事育種理論方法和技術、分子生物技術、品種檢測技術、種子生產加工和檢驗技術等基礎性、前沿性和應用技術性研究以及常規作物育種和無性繁殖材料選育等公益性研究，完善基礎性研究成果共享機制，使得國內種子企業在此基礎上進一步開發研究最新成果，促進轉基因生物技術產業的發展。

4.5 建立知識產權激勵制度 好的知識產權保護制度不是只規定在紙上，而要得到有效的運行。國家從政策上鼓勵企業和研發者積極開拓創新，從事轉基因生物技術研發和商業化生產，要嚴格按照法律法規規定，明確職務技術成果和非職務技術成果的知識產權權屬，把知識和技術作為生產要素參與分配。嚴格按照《促進科技成果轉化法》和《關于促進科技成果轉化的若干規定》，兌現相關獎勵措施，支付相關報酬，保障從事轉基因生物技術研發人員創造性勞動的經濟價值實現。同時，針對現行高?？蒲新毞Q、績效評價體系重視理論研究，輕視知識產權利用情況，作出相應變革，對直接從事科技成果產業化轉化的科技人員和申請知識產權研究人員更多優惠，建立科技成果推廣轉化的利益驅動機制［14］。同時，引導鼓勵企業實施知識產權戰略，充分利用轉基因生物技術知識產權制度，將專利權、植物新品種權與企業品牌組合，商業秘密與專利權組合，商標權與專利權組合，通過多種形式組合，提升知識產權綜合實力，爭取更大利益。

5 結語

轉基因生物技術知識產權的保護和利用，有效推動轉基因生物技術的創新和發展。在生物技術不斷發展的今天，要從注重生物技術知識產權保護，逐漸轉向注重轉基因生物技術知識產權政策的利用。在充分發揮知識產權保護政策對于促進技術發展和企業創新積極意義的同時，更要重視把已有的科研成果迅速轉化為生產力，實現知識財產權的價值。同時，推動國家整體農業科技水平的提升，使我國農業企業有能力與國際大型農業企業競爭，維護本國農業利益。此外，未來還應在轉基因生物技術知識產權利用環境和具體利用配套制度等方面做更多的努力。

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